Недопустимые доказательства орм. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов орд. "Нетрадиционные" подходы к документированию ОРМ

Ипотека
Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс Царева Нина Павловна

§ 2. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности

В УПК РФ отсутствуют такие понятия, как относимость, допустимость, достоверность и достаточность доказательств. В соответствии со ст. 88 «Правила оценки доказательств» «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела». Таким образом, эти понятия должны находить воплощение по каждому уголовному делу.

Примечателен факт, что относимость доказательств в юридической литературе трактуется по-разному. Так, одни авторы считают, что внутреннее свойство, в силу которого фактические данные способны устанавливать обстоятельства, имеющие значение для правильного решения по уголовному делу, называется относимостью доказательств. Другие полагают, что относимость доказательств - это обязательное свойство фактических данных (без его наличия нет доказательств), проявляющееся в их связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

Конкретизируя данное понятие, полагаем, что относимость доказательств - это их свойство своим содержанием служить средством познания фактов, подлежащих доказыванию по делу.

Доказательства должны быть относимыми к данному конкретному делу, т. е. между содержанием доказательства и обстоятельствами, входящими в предмет доказывания, должна существовать определенная связь. Иначе говоря, эти доказательства должны относиться к предмету доказывания. Свойство, свидетельствующее о наличии объективной связи между содержанием доказательства (сведениями, содержащимися в средствах доказывания) и самими фактами, являющимися объектом их познания следователем, прокурором и судом, получило название относимости доказательств Наличие такой объективной связи позволяет восстановить на основе доказательств фактические обстоятельства, как правило, уже совершенного преступления. При установлении относимости доказательств применяются различные методы определения причинной связи между явлениями. Эти методы составляют один из видов научной индукции.

Доказательства только тогда будут относящимися к делу, когда могут быть использованы для выяснения наличия или отсутствия какого-либо обстоятельства, входящего в предмет доказывания по данному уголовному делу.

Определение относимости доказательств происходит в процессе доказывания по делу, начиная с их собирания, когда решается вопрос о том, какие следственные действия необходимо произвести и какие результаты от них можно ожидать с точки зрения обстоятельств дела. С оценкой относимости доказательств связано планирование следствия, порядок планирования следственных версий, разрешение ходатайств участников процесса о собирании доказательств и приобщении их к делу.

Оценка доказательства с точки зрения относимости состоит в выяснении его связи с обстоятельствами дела и другими данными. Доказательство признается относящимся к делу, если оно само по себе или в совокупности с другими доказательствами подтверждает, опровергает или ставит под сомнение вывод о существовании обстоятельств, составляющих предмет доказывания. Вопрос об отношении к делу прямых доказательств решается просто. По определению, эти доказательства - суть сведения о предмете доказывания и, значит, не могут не относиться к делу.

Если же факт представляет собой достоверное знание не об искомом по делу обстоятельстве, входящем в предмет доказывания, но о каком-либо ином из обстоятельств или фактов (побочном или доказательственном), истинное значение которого по отношению к искомому по делу обстоятельству приходится устанавливать методом исключения иных его возможных значений, опираясь на совокупность ряда других доказательств, то такой факт является косвенным доказательством.

Относимость - это, с одной стороны, объективное свойство, органически присущее доказательствам, с другой - правовое свойство. На наш взгляд, недопустимо отказываться от второй части характеристики данного свойства доказательств, как это делают некоторые правоведы. Поскольку относимость определяется тем же «требованием закона о том, чтобы в качестве доказательств использовались только факты, имеющие отношение к делу», то это «правовое свойство доказательства». Безусловно требования уголовно-процессуального законодательства играют первостепенную роль в решении вопроса об относимости доказательства, но не раскрывают сути этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, закон лишь опосредует это объективное свойство.

Что касается ОРД, то она изначально нацелена на получение не только данных, важных для подготовки и проведения следственных (судебных) действий, выявление признаков преступления (становясь поводом и основанием для возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т. е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления, и сведений о лице, его совершившем. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относимую доказательственную информацию и потому при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств.

Доказательства являются необходимыми средствами установления истины по уголовному делу. Выяснение существенных для дела обстоятельств путем непосредственного их опознания в уголовном процессе имеет ограниченные пределы. Иногда можно непосредственно наблюдать нанесенный преступлением ущерб, ради которого совершалось преступное деяние. В этом случае следователь, оказавшийся на месте преступления, обязан принять меры к задержанию лица, подозреваемого в совершении преступления, и закреплению следов преступления, а затем устраниться от участия в деле, чтобы дать показания в качестве свидетеля.

Другие под допустимостью источника доказательств понимают признанную законодателем пригодность (приемлемость) данного источника служить средством процессуального доказывания. Они полагают, что под относимостью доказательств подразумевается внутренне присущее им свойство, выражающее их существенную объективную связь с любым искомым фактом по делу. При осуществлении правосудия не допускается использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона (ч 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

По нашему мнению, допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источников, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Итак, относимость и допустимость - критерии оценки, которым должно соответствовать каждое из доказательств, используемых следователем, прокурором, судом для обоснования выводов по делу.

Доказательство будет допустимым тогда, когда сведения, используемые при обосновании тех или иных выводов, получены из указанного в законе источника. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ такими источниками являются: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Применительно к каждому из доказательств закон устанавливает порядок его получения и документального закрепления.

Данные, полученные не из источников, перечисленных в ч. 2 ст. 74, недопустимы в качестве доказательств. С формированием источника доказательств тесно связана процессуальная форма: ею определяются условия, порядок и последовательность совершения процессуальных действий, направленных на получение доказательственной информации. Процесс получения такой информации можно представить следующим образом: материальная обстановка, в которой совершено преступление, выступает в качестве носителя информации; ее осмотр (осмотр места происшествия) - процессуальное действие или средство доказывания - отражается в протоколе, который становится источником доказательств.

Значимость установления допустимости доказательств подтверждается и тем, что этот принцип получил конституционное закрепление. В соответствии со ст. 65 Конституции РСФСР 1978 г. доказательства, полученные с нарушением закона, признавались не имеющими юридической силы. В Конституции РФ 1993 г. этот принцип также отражен: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50). Нетрудно заметить, что если в первом случае подчеркивается ничтожность результата использования недопустимых доказательств, то во втором - акцент недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, усиливается. Здесь конституционная норма содержит категорический запрет самой возможности использования таких доказательств. Нарушение федерального закона проявляется как в отступлениях от формы и порядка собирания доказательств, предписанных законом, так и в использовании способов и форм получения сведений (фактических данных), не предусмотренных законом.

Большое значение проблема допустимости доказательств приобретает с введением такой формы уголовно-процессуальной деятельности, как суда присяжных. Нормы о недопустимости доказательств имеют своей целью устранить из судебного разбирательства сомнительные доказательства. Одна из задач предварительного слушания дела заключается в проверке того, допустимы ли доказательства, собранные на предварительном следствии Если нет, то такие доказательства должны исключаться из разбирательства судом присяжных. Своевременное и правильное решение вопроса о допустимости доказательств во время предварительного слушания дела необходимо для того, чтобы предупредить их исследование в судебном следствии и тем самым исключить возможность влияния подобного «доказательства» на формирование убеждения суда присяжных.

Положения теории доказательств, уголовно-процессуального закона, касающиеся относимости и допустимости доказательства как правовых требований, предъявляемых к их содержанию и форме, принципиально важны не только для уголовного судопроизводства, но и для практики ОРД. Результаты ОРД могут быть использованы в процессе доказывания только после соблюдения двух условий:

Если они отражают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ);

Если они используются в качестве основы формирования судебных доказательств в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание доказательств, т. е. получены из установленных в законе источников и при производстве соответствующих следственных (судебных) действий, являющихся единственными законными способами собирания доказательств в уголовном процессе.

Существует еще одно условие: если обеспечивается безопасность лиц, ведущих ОРД, в связи с использованием результатов ОРД, полученных с их участием, для формирования доказательств.

По мнению В.М. Савицкого, если доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности, то они во всех случаях должны приниматься во внимание правоприменителем, так как «не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств - невиновности обвиняемого». Представляется, что данный вывод внутренне противоречив. Если невиновность заранее предполагается, является отправным пунктом в процессе доказывания по уголовному делу, а обвиняемый (равно, как и его защитник) не обязан доказывать свою невиновность (принцип презумпции невиновности - ст. 49 Конституции РФ), то зачем же еще какими-либо полученными с нарушением закона доказательствами подкреплять, обосновывать то, что, как указывает В.М. Савицкий, не требует никаких доказательств? Однако предложенное решение не вытекает из принципа презумпции невиновности, поскольку невиновность презюмируется и не требует особого доказывания.

П.А. Лупинская отмечает, что «доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину». Такой подход соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ. Но, как правильно прослеживается в литературе, практика объявления доказательств недопустимыми без надлежащего исследования и оценки противоречит требованиям ч. 2 ст. 17 УПК РФ, которая четко указывает, что «никакие доказательства не имеют заранее установленной силы».

Таким образом, требования допустимости доказательств можно сформулировать следующим образом:

Доказательства должны быть получены только из источников, предусмотренных УПК РФ, а в ряде случаев - из других источников (например, в соответствии со ст. 196 УПК РФ для установления причин смерти и характера телесных повреждений обязательно заключение эксперта);

Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого оно добыто. Так, если при проведении опознания в порядке ст. 193 УПК РФ опознаваемому не предложено занять любое место среди представленных лиц, результат этого следственного действия не может служить доказательством;

При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона, касающиеся фиксации результатов следственных действий (подписи допрашиваемого должны быть поставлены на каждой странице протокола допроса и др.);

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом. Например, оперативный работник может допросить лицо в качестве свидетеля только в том случае, если получено поручение следователя в порядке ст. 38 УПК РФ.

Применительно к отдельным источникам доказательств закон устанавливает запреты и ограничения их использования, нарушение которых делает доказательства недопустимыми. Так, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Такая норма предоставляет свидетелю право отказаться от дачи показаний в отношении своих близких.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные путем нарушения конституционных прав и свобод личности, за исключением предусмотренных законом случаев.

Доказательства могут быть получены путем их представления в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 86 УПК РФ. К ним также предъявляются требования допустимости. Лица, представившие материалы, имеющие значение для уголовного дела, должны быть допрошены. В ходе допроса необходимо установить, когда и где были обнаружены предметы и документы. Обязательным условием для представленных предметов являются постановление о приобщении их к делу в качестве вещественных доказательств и протокол их приобщения к делу, которые неразрывно связаны между собой и представляют собой комплексное доказательство. Утрата любого из компонентов ведет к признанию доказательства недопустимым, ничтожным. «В любом случае неясность по поводу того, как и где, при каких обстоятельствах получен материальный объект, несущий ту или иную информацию, лишает его доказательственной силы.»

Допустимость доказательств, как правило, должна устанавливаться при их собирании и проверке, чтобы в завершающей стадии процесса доказывания следователь и судья могли оперировать только доброкачественными доказательствами. Соблюдение требований допустимости доказательств является важнейшей гарантией вынесения правильного и законного решения по делу.

Такие основные категории уголовного процесса, как доказательства, их свойства, источники и средства доказывания, позволяют разграничивать доказательственную информацию и информацию, полученную из непроцессуальных источников.

Таким образом, доказательства представляют собой не что иное, как определенное знание доказательной информации об обстоятельствах, устанавливаемых по делу. В одних случаях - в форме устных сообщений, сделанных на допросах (в виде показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта) и зафиксированных в установленном порядке в материалах дела; в других - в форме письменных сообщений (в виде документов, протоколов и т. п.); в-третьих, - в форме сообщений, которые удается получить в ходе следствия и суда от «немых свидетелей», т. е. с помощью вещественных доказательств.

К доказательствам законом предъявляются следующие основные требования:

Содержащиеся в них данные должны быть не просто данными, а сведениями о фактах, т. е. быть не абстрактными оценочными суждениями, мнениями, а содержать конкретные сведения о конкретных фактах (действиях людей, событиях и т. д.), позволяющие ответить на вопросы: что, где, когда, каким образом случилось или произошло. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. № 1 (п. 3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний;

Ими являются только сведения о фактах, которые добыты из законных источников и в законном порядке, что образует понятие допустимости доказательства. Иначе говоря, допустимость доказательства - это его пригодность с точки зрения законности источника, методов и приемов получения доказательств. Наиболее полно правила о недопустимости доказательств выражены в ст. 74, 75 УПК РФ. Во-первых, в них определено, откуда может быть почерпнута информация о фактах, составляющая содержание доказательств, и во-вторых, зафиксировано правило о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Из этого следует, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину.

Статья 75 УПК РФ полностью соответствует ст. 50 Конституции РФ и не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это означает, что при установлении факта нарушения любых предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или использования доказательств любого вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактические данные не могут быть включены или должны быть исключены из числа доказательств по уголовному делу. Отметим, что правовая терминология в упоминавшихся актах («доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми») не вполне точна. Сведения, не отвечающие требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ, не могут называться доказательствами, хотя и представлялись бы в качестве таковых.

В соответствии со ст. 15 Конституции РФ понятие фактических данных, полученных с нарушением закона, которое упоминается в ст. 75 УПК РФ, в определенных случаях нуждается в расширительном толковании, так как в процессе производства по некоторым уголовным делам негативные последствия вызывают не только нарушения положений российского законодательства, но и норм международного права и международных договоров. Последние с вступлением в силу Конституции РФ признаются основной частью правовой системы России (ст. 15 Конституции РФ) и, следовательно, подлежат применению при расхождении между ними и внутренним законодательством. Между тем нормы международного права регулируют некоторые процессуальные отношения, которые отсутствуют в УПК РФ. Например, международная Конвенция против пыток, других бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения дает четкие характеристики запрещенного поведения.

С учетом характера дела следователь или суд, как отмечает Г.М. Миньковский, могут прийти к выводу о необходимости при решении вопроса о допустимости доказательств использовать нормы международного права и международных договоров.

Отвечая на вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по уголовному делу, указав, в чем выразилось нарушение закона. При этом необходимо иметь в виду, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебном приговоре» обратил внимание на то, что ст. 50 Конституции РФ имеет значение для всех судов.

Требование Конституции РФ и УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона, направлено на преодоление получивших распространение (особенно в досудебных стадиях процесса) нарушениях уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в том числе связанных с ограничением и ущемлением конституционных прав и свобод граждан.

Результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов ОРД в эти органы осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ст. 11 ФЗ об ОРД).

Пленум Верховного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, установил следующее. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам лишь тогда, когда получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

По авторитетному мнению Верховного Суда РФ, доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании УПК РФ имеет право пользоваться услугами адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.

Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу или близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено конституционное положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников, показания этих лиц должны признаваться полученными с нарушением закона и не должны являться доказательствами виновности. В недавнем прошлом это демократическое требование систематически нарушалось.

Опираясь на правовые нормы (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, судья, суд вправе своим постановлением или определением по своей инициативе или по ходатайству обвиняемого, его защитника или законного представителя потерпевшего исключить из числа доказательств те из них, которые получены с нарушением закона.

Однако институт недопустимых доказательств не одно десятилетие существовал и до принятия ст. 75 УПК РФ и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ибо уголовно-процессуальный закон строго регламентировал порядок получения информации о фактах из установленных средств доказывания. Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законом процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в обоснование решения как доказательства.

Так, ст. 264 УПК РФ предусматривает удаление свидетеля до начала его допроса из зала судебного заседания, а ст. 278 обязывает суд (судью) предупреждать свидетеля о его ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В соответствии с законом (ст. 283 УПК РФ) только суд (судья) может назначить эксперта и определить окончательный круг вопросов, по которым требуется его заключение.

Ходатайства лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных (новых) доказательств разрешаются определением суда, постановлением судьи после заслушивания мнения прокурора и других лиц, участвующих в деле (ст. 271).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании допустима только при оглашении этих показаний судом.

Вопрос о достоверности того или иного источника доказательств или самого доказательства может быть поставлен только в том случае, если доказательство (или источник) является допустимым, и в то же время допустимое доказательство ничего не докажет либо приведет к ошибочным выводам, если не будет достоверным.

Таким образом, допустимость и достоверность - пересекающиеся понятия. Многие правила допустимости призваны гарантировать, максимально обеспечивать достоверность доказательств. Это, например, требование получения доказательств из строго определенных источников (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), недопустимость показания свидетеля, не могущего указать источник своей осведомленности (ч. 2 ст. 75), недопустимость заключения эксперта, заинтересованного в исходе дела или некомпетентного (ст. 70).

Важным требованием достоверности вывода в уголовном процессе является его доказанность. Известен целый ряд высказываний ученых-юристов, допускающих существование истин, которые не доказаны, существуют как бы сами по себе. Истина вполне может существовать автономно. Она действительно ни от кого и ни от чего не зависит. Достоверный же вывод сам по себе существовать не может, он должен быть доказан. Исходя из этого, следует признать ошибочным мнение В.Д. Арсеньева, утверждающего, что «истинное знание может быть как достоверным (доказанным), так и вероятным (недоказанным), ложное - вероятным и доказанным (достоверное заблуждение)».

Истинное всегда достоверно, но и достоверное всегда истинно, поскольку в одном отношении это не совпадающие понятия, а в другом - совпадающие. Наши представления могут быть истинными, но бездоказательными (например, интуитивные знания). Оперировать такими знаниями для принятия окончательных решений весьма рискованно. Если же оно доказано (обосновано, аргументировано), то приобретает характер достоверности, не вызывающей сомнений в истинности знания.

Таким образом, речь идет, с одной стороны, об истинности знания, а с другой - о его достоверности, обоснованности. Исходя из анализа философской и юридической литературы, можно утверждать, что достоверное знание фактических обстоятельств дела - всегда истинное знание. Иными словами, достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений и потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Нарушение порядка собирания, проверки и оценки доказательств лишает их юридической силы и значения доказательств. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» указывается, что в соответствии с законодательством (ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ) при осуществлении правосудия не допускается исследование доказательств, полученных с нарушением закона. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, судам следует руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». В случае признания доказательства, полученного с нарушением закона, суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона.

Органы предварительного следствия предъявили обвинение П. и Д. в совершении умышленного убийства при отягчающих обстоятельствах и в покушении на умышленное убийство Ц, т. е. в совершении преступления, предусмотренного п. «в», «г», «е», «з», «и» ст. 102 УК РСФСР. Органы следствия при предъявлении обвинения нарушили требования ст. 151 УПК РСФСР - переводчик 3. не была предупреждена следователем об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. Кроме того, обвиняемым не было разъяснено их право заявить отвод переводчику. В протоколах допросов в качестве обвиняемых П. и Д. переводчиком не подписана каждая страница протоколов допросов. При таких обстоятельствах показания обвиняемых П. и Д не могут расцениваться судом как достоверные доказательства.

В силу специфики исследования необходимо рассмотреть вопрос о допустимости результатов ОРД в качестве доказательств. В принципе ответ на этот вопрос сомнений не вызывает: эти результаты, т. е. сведения о фактах, полученные путем производства оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 ФЗ об ОРД, могут быть признаны доказательствами, если они:

Относятся к существенным обстоятельствам дела (ст. 73 УПК РФ);

Собраны, проверены и оценены по правилам ст. 17, 88 УПК РФ, а равно уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собрание, проверку и оценку доказательств того вида, к которым в конкретном случае предлагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ст. 11 ФЗ об ОРД «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий». Однако в УПК РФ порядок использования информации, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирован. Чтобы данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могли быть использованы в судебном заседании, они должны приобрести статус доказательств, т. е. должны быть получены следователем или судом из предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ источников путем производства процессуальных действий при условии соблюдения положений уголовно-процессуального законодательства, «регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств» (ст. 11 ФЗ об ОРД). Так, видеозапись, фиксирующая задержание подозреваемого с поличным, должна быть приобщена к делу, лица, ее производившие, допрошены в качестве свидетелей, выяснены вопросы о том, когда, где и при каких обстоятельствах запись производилась, допрошен по этому поводу подозреваемый.

Общие условия о допустимости результатов ОРД (закон употребляет двойную терминологию в одном и том же смысле: «результаты деятельности», «результаты мероприятий») требуют детализировать информационное обеспечение и документирование ОРД с учетом специфики фактических данных, получаемых этим путем. Во-первых, нереально, как это иногда имеет место на практике, определять допустимость результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств в зависимости от их характера, вряд ли возможно бездоказательно утверждать о недопустимости данных, получаемых, например, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при опросе, сборе образцов, обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и т. д. Любое оперативно-розыскное мероприятие может дать результаты, допустимые в качестве доказательств, если не отождествлять такое мероприятие с внешне сходным следственным действием (опрос - с допросом, обследование помещений - с обыском или осмотром, исследование предметов - с экспертизой и т. д.), а исходить из того, что результаты могут быть «преобразованы» в вещественные доказательства и документы.

Во-вторых, при решении вопроса о допустимости этих результатов в качестве доказательств рекомендуется последовательно выполнить следующие основные этапы исследования:

Уточнить (на основе ст. 73 УПК РФ), относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания;

Проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующего ОРД и оперативно-розыскные мероприятия основного вида (вынесено ли судьей постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением тайны телефонных переговоров и иных сообщений, с проникновением в жилище и т. д), включая требования о форме и содержании документов, фиксирующих ход и результаты осуществленного мероприятия;

Осуществить предусмотренные процессуальным законом действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу, выяснить и удостоверить их признаки и свойства, позволяющие признать их соответственно «вещественными доказательствами» либо «иными документами»; осуществить процессуальные действия по признанию их таковыми;

Проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.

Допустимыми могут быть признаны результаты оперативно-розыскных мероприятий при наличии соответствующих оснований для этого, осуществленных как до возбуждения уголовного дела, так и в процессе производства по нему; как произведенных в соответствии с собственной компетенцией органов, осуществляющих ОРД, так и по поручению следователя.

Непосредственное осуществление следователем некоторых оперативно-розыскных мероприятий, например прослушивание телефонных разговоров, не превращает, вопреки позиции части практических работников, это мероприятие в следственное действие. Его результаты могут быть признаны доказательствами лишь после осуществления всех этапов решения вопроса об их допустимости, указанных в ст. 11 ФЗ об ОРД. С этим положением Г.М. Миньковского безусловно надо согласиться.

Нарушения процессуальной формы, которые влекут признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательств (ст. 75 УПК РФ «Недопустимые доказательства»), могут быть следующими. Не имеют юридической силы материалы и предметы, полученные:

С применением насилия, угроз, издевательств над личностью или других незаконных действий;

Лицом, не имеющим права осуществлять уголовное судопроизводство по данному уголовному делу (следователем, не принявшим дело к своему производству, сотрудником органов дознания, не имеющим поручения следователя);

С участием лиц, подлежащих отводу, включая случаи личной заинтересованности или некомпетентности эксперта;

Без разъяснения прав лицам, участвующим в производстве следственного действия, или с обманом этих лиц о характере или объеме принадлежащих прав;

С нарушением прав подозреваемого и обвиняемого на защиту (например, когда обвиняемый незаконно лишен участия избранного им защитника в допросе; когда он не ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы или лишен возможности осуществить права, предусмотренные законом;

С нарушением предусмотренных законом дополнительных гарантий прав лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

При отсутствии должного числа отвечающих требованиям закона понятых в случае, когда их участие в производстве следственного действия обязательно, а равно с иным нарушением порядка собирания доказательств;

Из неизвестных или не установленных в судебном разбирательстве источников;

Без вынесения постановления о приобщении к делу вещественных доказательств или с иным нарушением порядка приобщения доказательств к материалам уголовного дела;

В результате несанкционированного производства следственного действия, когда такая санкция обязательна; без вынесения постановления о производстве обыска, выемки и других установленных законом действий, а также о назначении экспертизы;

Без производства необходимых дополнительных следственных действий или с осуществленным нарушением порядка производства следственного действия;

В ходе производства следственных действий без предварительного возбуждения уголовного дела (кроме осмотра места происшествия).

Поскольку в ст. 88 УПК РФ упоминается и о свойстве собранных доказательств в их совокупности - достаточности, то оно наряду с изложенными выше также подлежит рассмотрению.

В ст. 17 УПК РФ «Свобода оценки доказательств» и ст. 88 «Правила оценки доказательств» достаточно четко говорится о том, что оценке по внутреннему убеждению подлежит каждое доказательство и вся совокупность доказательств. В этой связи важно проследить, как понимается «совокупность доказательств» и «достаточность доказательств». Каждое доказательство должно быть оценено не само по себе, а всегда в совокупности (это правило специально отмечено законодателем применительно к показаниям обвиняемого). Точное выполнение требований ст. 17 обусловливает наличие такой совокупности доказательств, которая позволяет правильно оценить каждое из них и сделать правильный вывод о достаточности (недостаточности) доказательств для того или иного решения по делу. Оставление каких-либо из собранных доказательств вне внимания, обоснование вывода на одних доказательствах, без учета всех собранных доказательств приводит к необоснованности вывода и односторонности оценки по делу.

Следует, однако, иметь в виду, что в оцениваемую совокупность доказательств могут входить как достоверные, так и недостоверные доказательства Пока не произведена оценка всех доказательств в совокупности, нельзя сказать о том, какое из них достоверно, а какое нет. Именно оценка совокупности дает возможность сделать правильный вывод о достоверности и значении каждого из доказательств, входящих в нее. В мотивировочной части приговора судьи должны приводить не только доказательства, которые признаны ими достоверными и положены в основу решения, но и те, которые суд отверг как не нашедшие подтверждения, недостоверные. Тем самым суд раскрывает мотивы своих оценок и выводов.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» разъясняется, что в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Оценивая совокупность доказательств, суд должен ответить на вопрос, достаточно ли этих доказательств для вывода о доказанности (недоказанности) каких-либо обстоятельств по делу.

Таким образом, определение «достаточности доказательств» является результатом оценки «совокупности доказательств». Отражая закономерности процесса познания как перехода от незнания к знанию, в «совокупность доказательств» на различных этапах расследования входят доказательства, достоверность которых еще предстоит установить. Не любая совокупность доказательств может характеризоваться как взаимно согласованная и внутренне связанная система доказательств, правильно отражающая объективную действительность. Такими свойствами должна обладать совокупность доказательств, лежащая в основе решения, принятого в результате всестороннего и полного исследования обстоятельств, когда по делу исследованы все возможные версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Такая совокупность доказательств обеспечивает доказанность выводов по делу и должна лежать в основе обвинительного приговора (ст. 302 УПК РФ).

В массовом сознании в связи с развитием электроники, информатики и компьютерной техники, проникновением их в различные сферы жизни укрепляются взгляды, что многие факты следует фиксировать только с помощью фонограмм, видео-, аудиозаписи и других средств, причем последние якобы обеспечивают получение наиболее «сильных», достоверных доказательств. Действительно, в качестве средства общения граждане стали использовать электронную почту. Для фиксации фактов широко применяются документы машинной обработки и электронные банки данных.

В следственной и судебной практике чаще всего встречаются случаи, когда субъекты процесса просят органы предварительного следствия и судей исследовать доказательства, имеющие отношение к делу, но представленные в форме, не предусмотренной законом, например в форме видео- или аудиозаписи. Проведенный анализ показал, что по 15 уголовным делам в Воронежском областном суде в 2000–2001 гг. (июнь - апрель) со стороны потерпевших и адвокатов делались 19 попыток представить суду не оформленные (не документированные) видео- и звукозаписи.

Вне всякого сомнения, уголовный процесс не может оставаться в стороне от общего процесса научно-технического развития, поэтому следует признать обоснованной точку зрения о том, что применительно к уголовно-процессуальной деятельности борьба с преступностью, особенно с ее организованными формами, может стать более успешной за счет расширения возможностей правоохранительных органов (МВД России ФСБ России, ФСНП России, Генеральной прокуратуры РФ) в получении средств, обеспечивающих собирание доказательств, в том числе из источников, не указанных в законе.

Как отмечено в юридической литературе, не должны приниматься судом во внимание и служить доказательствами виновности:

Признание обвиняемого или изобличающие его показания другого обвиняемого (лица, в отношении которого дело прекращено по нереабилитирующим основаниям), когда они не подтверждаются другими доказательствами;

Факт отказа обвиняемого от дачи показаний, как и несообщение им убедительных данных, свидетельствующих о его невиновности;

Сведения, содержащиеся в ходатайствах, жалобах, защитной речи и последнем слове подсудимого;

Доказательства, не исследованные в судебном заседании;

Показания, данные свидетелем или потерпевшим при производстве дознания или предварительного следствия, а также в суде, оглашенные в судебном заседании при отсутствии указанных лиц, хотя их явка в суд не исключалась по объективным причинам.

Этот перечень не во всех случаях конкретен и нуждается в уточнении. Тем не менее он дополняет и развивает предложенный законодателем в ст. 75 УПК РФ перечень недопустимых доказательств.

С применением технических средств (объектов) в быту людей, развитием науки и техники, расширением возможностей использования специальных познаний было бы целесообразно ст. 74 УПК РФ дополнить указанием на возможность использования в качестве доказательства видео-, аудиозаписи, фотоснимков, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий.

Результаты применения полиграфа могут использоваться только как оперативные данные, но не как доказательства в понимании их согласно ст. 74 УПК РФ. В правоохранительной практике зарубежных стран проверки на полиграфе, как правило, используются не в интересах получения судебных доказательств для вынесения решения по делу, а для содействия следователю в выборе более перспективного и обоснованного направления его работы.

Учитывая, что требования относимости, допустимости, достоверности и достаточности находят воплощение по каждому уголовному делу, следует дополнить ст. 88 УПК РФ «Правила оценки доказательств» следующими абзацами:

«Относимость доказательства - это его связь с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу, на основании которой оно может быть использовано для установления этих обстоятельств.

Допустимость доказательства есть пригодность его с точки зрения законности источника, методов и приемов получения сведений об обстоятельствах дела для правильного его разрешения.

Достоверность - это развернутая, доказанная, не вызывающая сомнений, а потому не требующая дальнейшего обоснования истина.

Достаточность доказательств означает необходимость определения на основании внутреннего убеждения совокупности относимых, допустимых и достоверных сведений, без которых невозможно установление обстоятельств преступления в соответствии с объективной реальностью и вынесение обоснованных решений в ходе расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела».

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Текст с изменениями и дополнениями на 1 ноября 2009 г. автора Автор неизвестен

СТАТЬЯ 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации автора Дума Государственная

СТАТЬЯ 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: Шпаргалка автора Автор неизвестен

Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или

Из книги Оперативно-розыскная деятельность: совершенствование форм вхождения ее результатов в уголовный процесс автора Царева Нина Павловна

Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных

Из книги автора

Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению,

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим

Из книги автора

1. ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения ОРМ в целях защиты жизни,

Из книги автора

3. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Правовую основу ОРД составляют международные акты и национальное законодательство (нормативные правовые акты РФ). В зависимости от положения в юридической иерархии указанные акты можно подразделить на группы:

Из книги автора

33. ОРГАНИЗАЦИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Мероприятия, проводимые в процессе ОРД, нуждаются в организации. От того, насколько тщательно спланировано их проведение, зачастую зависит окончательный результат.Основой организации данных мероприятий является план

Из книги автора

Глава 2. Соотношение доказывания и результатов оперативно-розыскной

Из книги автора

§ 1. Понятие доказательств, средств доказывания и отграничение их от оперативно-розыскной информации Развитие правовой теории невозможно без разработки методологии. Это относится к любой отрасли права, в том числе к уголовному процессу и оперативно-розыскному

Из книги автора

Глава 3. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным

Из книги автора

§ 1. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности Современное законодательство России косвенно признает уголовно-процессуальные законы элементом правовой основы ОРД. На это обращают внимание авторы специальной литературы,

Особенности использования результатов оперативно-розыскной деятельности

Как указано в ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно- розыскной деятельности , если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом. Сюда относятся требования:

  • относимости
  • допустимости
  • достоверности

Исходя из буквального толкования данной нормы можно предположить, что применение в рамках уголовно-процессуальной деятельности. Однако зачастую результаты ОРД и доказательства отождествляются.

Зачастую в практике следственных и судебных органов сведения, которые составляют результаты оперативно- розыскной деятельности, и сведения, образующие содержание доказательства в уголовном процессе, отождествляются.

Замечание 1

Так, например, в своем постановлении Пленум Верховного Суда (N 8 от 31 октября 1995 г.), разъяснил, что применение результатов оперативно-розыскных в качестве доказательства лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Содержание и форма доказательства и результата ОРД

Содержание и форма представляют из себя противоположности, переходящие друг в друга. С помощью процессуальной формы (соблюдение условий и порядка производства следственных и судебных действий, предусмотренных законом) формируется содержание доказательства. С помощью оперативно-розыскной формы можно получать (формировать) оперативные или непроцессуальные данные. Доказательство и оперативная информация по содержанию могут совпадать, если ими отражаются одинаковые обстоятельства или факты. Однако это не является основанием для их отождествления, или же подмены одними других. Эти данные сформированы в разное время, месте, при отличающихся условиях и порядке. У этих данных различная правовая природа. Так должно различаться и их назначение или пределы применения. Одни используются в оперативно-розыскной сфере деятельности, другие - в границах уголовного судопроизводства.

При отождествлении результатов орд и доказательств отрицается самостоятельное содержание уголовно-процессуальной формы, так как в таком случае она рассматривается как формальность, используемая только для придания статуса доказательства ранее полученным материалам орд. Таким способом может быть ослаблена независимость субъекта доказывания в уголовном процессе, так как сформированное таким способом их внутренне убеждение ничем не будет отличаться от аналогичного убеждения, сформированного у субъекта орд при их проведении.

Несостоятельность положения о созвучности характеристики результатов ОРД и доказательств может быть обнаружена при сравнении положений Закона об ОРД и УПК РФ. Так в соответствии с Законом об ОРД данные о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим орд на конфиденциальной основе, а также об организации и тактиках проведения оперативно-розыскных мероприятий представляют из себя государственную тайну (ч. 1 ст. 12). В соответствии с принципом конспирации, оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться негласно (ст. 3). И если для оперативно-розыскной деятельности гласность, как правило, выступает препятствием решению задач, которые стоят перед этой деятельностью.

Замечание 2

В уголовном процессе гласность является принципом, служащим гарантией доброкачественности сформированных доказательств, способствует возможности проверить и оценить доказательства, защищает права и свободы граждан и организаций в ходе судопроизводства. В тесной связи с данным принципом находятся и все остальные принципы.

В.Ю. Стельмах

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОПУСТИМОСТИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

В статье рассматривается порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания, анализируется его значение для признания результатов ОРД допустимыми доказательствами.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, доказывание,

допустимость доказательств, оперативно-розыскная деятельность.

SOMO QUESTIONS THE ADMISSIBILITY OF THE RESULTS OF OPERATIVELY-SEARCH ACTIVITY AS EVIDENCE

IN CRIMINAL CASES

The article explains how to present the results of operation and investigative activities for use in evidence, analyzes its importance for the recognition of OSA admissible evidence.

Keywords: criminal proceedings, evidence, admissibility of evidence,

operatively-search activity.

При расследовании уголовных дел результаты оперативно -розыскной деятельности имеют важнейшее значение. Можно без особого преувеличения констатировать, что некоторые обстоятельства преступлений вообще не могут быть установлены иным путем.

Указанные факторы диктуют необходимость глубокого осмысления роли и места оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Действующий УПК РФ предусмотрел принципиальную возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания (ст. 90 УПК РФ). Однако данная норма сформулирована «от противного»: основным правилом, закрепленным в ее диспозиции, выступает то, что результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания не применяются, применение допускается лишь в качестве исключения, когда они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Возникает закономерный вопрос: каким образом результаты оперативно-розыскной деятельности, осуществляющейся негласно, до возбуждения уголовного дела, могут в полной мере соответствовать требованиям, установленным к доказательствам. Ответа на этот вопрос законодатель не дает.

Само понимание соотношения оперативно-розыскной и уголовнопроцессуальной деятельности в историческом аспекте претерпевало определенные изменения. До 90-х гг. прошлого столетия считалось, что результаты оперативно-розыскной деятельности носят исключительно ориентирующий характер. Информация об обстоятельствах преступления, поступающая к оперативному сотруднику (причем зачастую из негласных источников), носила практически во всех случаях устный характер. После получения данной информации следователь принимал решение о производстве следственного действия, направленного на изъятие соответствующих следов. Немаловажное значение имел и тот факт, что законодательного акта, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность, до 1992 г. не имелось, и она регулировалась исключительно ведомственными нормативными актами, к тому же имеющими гриф секретности. Все эти факторы в своей совокупности приводили к невозможности прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе.

В современной ситуации развитие технических средств привело к тому, что в ходе оперативно-розыскной деятельности имеется возможность фиксации действий лиц, причастных к совершению преступлений. Соответственно, результаты таких оперативно-розыскных мероприятий, как наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи содержат сведения, которые уже нельзя получить заново с помощью каких-либо следственных действий, поскольку процессы реальной действительности, отображаемые в ходе оперативно-розыскного мероприятия, завершились, и повторить их невозможно. С учетом данных обстоятельств в нормативных актах предусмотрена возможность того, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться непосредственно в процессе доказывания (ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Такое изменение подходов - объективное веление времени. Результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий предоставляют уникальные возможности для доказывания. Например, располагая данными прослушивания телефонных переговоров, органы предварительного следствия и суд могут воспринимать из первоисточника разговоры, осуществлявшиеся лицами, причастными к преступной деятельности непосредственно в процессе ее совершения.

Вместе с тем законодатель не определяет алгоритма оценки результатов оперативно-розыскной деятельности, хотя с учетом ее негласного характера совершенно очевидно, что для этого не подходят правила, предусмотренные для оценки результатов следственных действий. В науке уголовного процесса по данному вопросу существуют серьезные наработки, однако среди ученых единства подходов пока не достигнуто. В нормы права предложения теоретиков пока также не воплощены. Указанные обстоятельства заметно осложняют правоприменительную деятельность.

Анализ высказанных учеными мнений и сложившаяся практика использования результатов оперативно-розыскной деятельности позволяют предложить следующий алгоритм действий.

Результаты ОРД, чтобы стать доказательствами в уголовнопроцессуальном смысле, должны быть по сути дважды оценены с точки зрения допустимости. На первом этапе оценке подвергается законность проведения оперативно-розыскного мероприятия. Необходимо проверить, соблюден ли порядок его назначения (в частности, назначено ли оно уполномоченным должностным лицом; имеется ли судебное решение или постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность); допустимо ли проведение конкретного оперативно-розыскного мероприятия, исходя из категории преступления, для выявления которого оно осуществляется (это касается прослушивания телефонных переговоров, оперативного эксперимента, проведение которых допустимо только в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких).

Очень важным является установление оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Любое ОРМ может быть проведено при наличии конкретных сведений о совершаемом или готовящемся преступлении. Так, Ленинским районным судом г. Екатеринбурга было признано необоснованным назначение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», поскольку в соответствующем постановлении было указано только то, что к сотрудникам полиции поступила информация о сбыте наркотиков в Ленинском районе города, без указания более конкретного места и данных о лице, причастном к совершению преступления . При этом необходимо учитывать, что при назначении оперативно-розыскного мероприятия, как правило, неизвестны детали совершения преступления, а если они и известны, их разглашение, а также точное указание на источники получения сведений недопустимо как по тактическим соображениям, так и исходя из интересов лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе. Поэтому при формулировании оснований назначения оперативно-розыскного мероприятия должен быть соблюден известный баланс. С одной стороны, не требуется указывать все обстоятельства совершения или подготовки преступления. С другой стороны, следует привести конкретные данные, бесспорно подтверждающие наличие конкретных сведений о факте ведения преступной деятельности. Так, необходимо указать предполагаемое место совершения преступления (например, сбыт наркотических средств осуществляется в районе у конкретного дома или объекта), данные, позволяющие более или менее идентифицировать причастное лицо (в частности, привести его фамилию, кличку, примерное место жительства, предполагаемый род занятий и т.п.).

Установление указанных обстоятельств имеет важнейшее значение, поскольку именно они определяют законность проведения оперативнорозыскного мероприятия. Дефекты являются, как правило, неустранимыми и

влекут за собой невозможность использования результатов оперативнорозыскного мероприятия в процессе доказывания.

Второй этап оценки заключается в анализе соблюдения требований нормативных актов, касающихся передачи материалов оперативнорозыскной деятельности в следственное подразделение.

В соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд , выносится и утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление о предоставлении результатов ОРД следователю.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности вправе вынести только руководитель правоохранительного органа либо его заместитель, курирующий оперативные подразделения. Не имеют правомочий на вынесение указанных постановлений начальники непосредственно оперативных подразделений (уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями и коррупцией и т.п.).

Ранее действовавшая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривала, что постановление должно утверждаться руководителем органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, в то время как федеральный закон «Об оперативнорозыскной деятельности» устанавливал, что постановление выносится указанным должностным лицом. В итоге в практической деятельности применялись оба порядка: постановление выносилось либо непосредственно руководителем органа, осуществляющего ОРД, либо конкретным сотрудником, но в этом случае оно утверждалось соответствующим руководителем.

В настоящее время порядок составления постановления о

представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в

федеральном законе и подзаконных актах регламентирован единообразно, поэтому очевидно, что постановление вправе выносить только начальник правоохранительного органа. При вынесении постановления сотрудником оперативного подразделения и его последующем утверждении начальником правоохранительного органа согласие соответствующего руководителя на представление результатов оперативно-розыскной деятельности выражается в явной форме и его определенность не вызывает сомнений, однако необходимо руководствоваться правилами, прямо установленными в нормативным актах.

В постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности указывается, какие оперативно-розыскные мероприятия проведены, какие достигнуты результаты, каким образом они задокументированы и какие собраны предметы, могущие быть доказательствами. К постановлению прилагается рапорт оперативного сотрудника об обнаружении признаков преступления, постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, копия

постановления суда о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, а также материальные объекты и документы, сформированные в ходе оперативно-розыскного мероприятия.

По поводу соблюдения указанного порядка мнения ученых разделились.

Одни специалисты подчеркивают, что «без соблюдения данной процедуры невозможно произвести проверку и оценку материалов ОРД на предмет допустимости в качестве доказательств, удостовериться, что оперативные данные законным способом получены правомочным лицом из надлежащего источника и правильно оформлены» .

Другие авторы полагает, что «порядок предоставления результатов ОРД не имеет уголовно-процессуального значения» , а постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности «необходимо лишь для того, чтобы удостоверить факт передачи полученных материалов в тот или иной орган» .

Представляется, что постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности имеет важное организационное и процессуальное значение, поскольку посредством его результаты оперативно-розыскной деятельности на законных основаниях вводятся в уголовный процесс. Как правильно отмечено в литературе, тем самым «взаимоувязываются две отрасли права: уголовно-процессуальная и

оперативно-розыскная» . Данное постановление служит отправной точкой для придания этим результатам доказательственного значения, а его отсутствие может привести к невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания в силу нарушения свойства допустимости доказательства.

Вместе с тем дефекты, допущенные при передаче материалов оперативно-розыскной деятельности в следственные подразделения, которые не касаются порядка назначения и проведения оперативно-розыскных мероприятия, являются устранимыми. Если даже порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю был нарушен, ничто не мешает вновь направить указанные результаты в следственные подразделения.

Очевидно, что в настоящее время для науки как уголовного процесса, так и оперативно-розыскной деятельности большую актуальность представляет разработка единообразных требований к результатам оперативно-розыскной деятельности для их последующего использования в процессе доказывания по уголовным делам с учетом информативной ценности сведений, получаемых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

1. Болдырев А.Н. Некоторые вопросы использования видеозаписи органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий в современных условиях // Российский следователь. 2010. № 10.

2. Вагин О., Исиченко А., Шабанов Г. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов: учеб.-практ. пособие. М., 2006.

3. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 . № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 // Рос. газ. 2013. № 282. 13 дек.

4. Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Утв. приказом МВД России, Федеральной службы безопасности, Федеральной службы охраны, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 // Рос. газ. 2007. № 101. 16 мая. (Признана утратившей силу приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР РФ, ФСИН России, ФСКН России и Минобороны РФ от 27 сентября 2013 г. № 775/508/508/1819/43/534/388/702).

5. Медведев В.Н. Объективная необходимость снятия информации с технических каналов связи в целях борьбы с преступностью // Правовые вопросы связи. 2007. № 1.

6. Уголовное дело № 1115762105. 2011 год // Архив Ленинского районного суда г. Екатеринбурга.

7. Фомин М.А. Результаты ОРД как доказательства: критерии допустимости // Уголовный процесс. 2011. № 1.

ОБ ИСПОЛЬЗОВАНИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

аркадий арсенович газарян

Лейтенант юстиции,

следователь Нижнеcергинского межрайонного следственного отдела бедственного управления СК РФ по Свердловской области, e-mail: [email protected]

На основе анализа юридической литературы и правоприменительной практики автор предлагает ряд условий, соблюдение которых позволит правоприменителю более эффективно решать проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.

Drawing on the analysis of legal literature and law enforcement practice, the author proposes a number of conditions, which the law enforcer must observe in order to solve the problems of using the results of investigative activities in proving in criminal cases more effectively.

Ключевые слова: оперативно-розыскные мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности, доказательства, доказывание, уголовно-процессуальная деятельность

Key words: investigative activities, results of investigative operations, evidence, proving, criminal procedure

Выявлять и раскрывать преступления отдельных категорий - например незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, преступления террористической или коррупционной направленности или преступления в сфере финансовой и экономической деятельности - весьма трудно без использования методов и средств оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Активное же использование в их расследовании сведений, полученных при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), повышает эффективность раскрытия преступлений, а также позволяет пресечь преступную деятельность еще на стадии подготовки.

Сегодня использование результатов ОРД регламентировано главным образом следующими нормативными положениями.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания запрещено, если таковые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает закрытый перечень оперативно-розыскных мероприятий (ст. 6), а так-

же указывает, что результаты данной деятельности могут послужить поводом или основанием для возбуждения уголовного дела, могут быть представлены в орган дознания, следователю либо в суд, в производстве которого находятся уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями российского уголовно-процессуального законодательства, регулирующими собирание, проверку и оценку доказательств (ст. 11).

Порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам расследования или в суд регламентирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд1.

Анализ уголовно-процессуальной литературы свидетельствует о том, что вопрос использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в последнее время является предметом научного интереса. С определенной долей условности точки зрения ученых по этому поводу можно свести к трем основным позициям.

Так, одни процессуалисты категорично заявляют, что при буквальном понимании положе-

российское право

ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА

УГОЛОВНЫЙ процесс и криминалистика

ний ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законодательством к доказательствам, в силу способов их получения2. Фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать доказательствами в уголовном процессе, так как они были добыты вне рамок уголовно-процессуальной деятельности3, а также не теми субъектами, которым ст. 86 УПК РФ дает право собирать доказательства (суд, судья, прокурор, следователь и дознаватель)4.

Другие исследователи, напротив, предлагают рассматривать оперативно-розыскную деятельность как один из способов доказывания по уголовным делам и даже придать результатам ОРД статус доказательств5. К слову, так поступили законодатели некоторых стран ближнего зарубежья. Согласно ч. 2 ст. 88 УПК Республи-

Чтобы можно было использовать в уголовном

деле информацию, полученную за рамками уголовного процесса, эта информация должна пройти определенный процессуальный путь и соответствовать ряду требований, установленных законодательством

ки Беларусь источниками доказательств являются протоколы оперативно-розыскных меро-приятий6; в ст. 246 УПК Украины дается определение негласных следственных (розыскных) действий, результаты которых используются при доказывании в уголовном производстве наравне с доказательствами, добытыми гласным путем7. Аналогичные нормы есть в уголовно-процессуальном законодательстве Грузии, Казахстана, Латвии8.

Третья группа ученых полагает, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательств возможно, но лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств9, т. е. когда последние собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства10. Очевидно, что развитие современного уголовного судопроизводства идет именно по данному пути. Причем в определенной степени это поддерживает Конституционный Суд РФ. Согласно его правовой позиции результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фак-

тов, которые, будучи получены с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами, но только после закрепления их в надлежащем процессуальном порядке11.

Казалось бы, все просто. Для того чтобы можно было использовать в уголовном деле информацию, полученную за рамками уголовного процесса, эта информация должна пройти определенный процессуальный путь и соответствовать ряду требований, установленных законодательством. Необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в предусмотренную уголовно-процессуальным законом форму. В частности, для того чтобы стать полноценным доказательством, результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе12.

Вместе с тем, как свидетельствует судебно-следственная практика, при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам нередко допускаются ошибки, которые связаны главным образом с рассмотрением этих результатов с точки зрения их допустимости в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.

Например, суд первой инстанции признал Г. виновным в совершении шести преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ. Но ни суд, постановивший приговор, ни суд апелляционной инстанции не приняли во внимание тот факт, что по двум эпизодам предъявленного Г. обвинения в материалах дела отсутствуют постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Президиум Нижегородского областного суда признал материалы оперативно-розыскной деятельности по этим двум эпизодам недопустимыми доказательствами, приговор в отношении Г. в части его осуждения по ним отменил и уголовное преследование прекратил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ13.

Другой пример. Районным судом несовершеннолетний К. был признан виновным в убийстве, а в качестве одного из доказательств его виновности суд в приговоре указал видеозапись опроса виновного оперативными сотрудниками, в ходе которого тот признался в совер-

шении данного преступления. При этом суд отметил, что оперативно-розыскное мероприятие было проведено в точном соответствии с требованиями ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по поручению следователя, в производстве которого находилось дело. При опросе велась видеозапись, проведение которой Законом не запрещено. Кроме того, обязательное участие защитника, а также законного представителя этим нормативным актом не предусмотрено. Поскольку оперативное мероприятие было проведено в полном соответствии с требованиями законодательства, то основания исключать его результаты из материалов уголовного дела отсутствуют14.

Ученые-процессуалисты предлагают множество различных рекомендаций для преодоления существующих трудностей. При этом большинство считают, что камнем преткновения в данном случае является правовая неопределенность механизма вхождения результатов ОРД в уголовное судопроизводство, а решение проблемы они видят главным образом в дополнении УПК РФ положениями, содержащимися в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также в Инструкции о порядке представления результатов ОРД15.

Вместе с тем думается, что перенесение нормативных положений, регламентирующих порядок получения, закрепления, передачи и дальнейшего применения результатов оперативно-розыскных мероприятий в доказывании по уголовным делам, из одного закона в другой кардинальным образом ситуацию не изменит. Сегодня данный вопрос уже урегулирован, а потому нет необходимости в создании новых правовых положений. Для правомерного и эффективного использования в процессе доказывания сведений, полученных непроцессуальным путем, на наш взгляд, достаточно соблюдать ряд условий.

Во-первых, каждый раз как при проведении оперативно-розыскных мероприятий, так и при трансформации полученных результатов в уголовно-процессуальные доказательства правоприменитель должен понимать и толковать нормы права исходя из цели законодательного регулирования, а не искусственно подменяя одно понятие другим. Иначе в стадии судебного разбирательства суд, руководствуясь нормами закона, вынужден будет признать полученные сведения недопустимыми доказательствами, следствием чего может стать освобождение виновного от уголовной ответственности. Как упоминалось ранее, практике известны ситуации, когда при вынесении обвинительных приговоров суды опирались на подобного рода

«квазидоказательства»16, что очевидно является противозаконным и недопустимым.

Во-вторых, процессуально-правовое обеспечение механизма использования результатов ОРД отнюдь не ограничивается тремя упомянутыми нормативными актами. Многие правовые положения, имеющие большое значение для получения и использования результатов оперативной деятельности, а также их оценки с точки зрения допустимости в качестве уголовно-процессуальных доказательств, содержатся в различных источниках права (законы, подзаконные нормативные акты, постановления Пленума Верховного Суда РФ, определения Конституционного Суда РФ и т. д.), которые правоприменителю следует знать и неукоснительно соблюдать. Отступление от предписаний законодательных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, опять-таки приведет к тому, что их результаты нельзя будет использовать в интересах уголовного судопроизводства.

Дознаватель, следователь либо суд должен иметь возможность проверить полученные в результате осуществления ОРД сведения, и только после этого трансформировать их в ту форму, которую УПК РФ предусматривает для доказательств

В связи с этим следует помнить об одном из важнейших аспектов теории доказательств -институте допустимости доказательств, который, по сути, представляет собой систему требований, предъявляемых к форме доказательств и определяющих их процессуальную пригодность для доказывания. При этом основная норма о допустимости доказательств выведена законодателем на конституционный уровень (ст. 50 Конституции РФ), а также продублирована в уголовно-процессуальном законе (ст. 74, 75 УПК РФ). Согласно ей доказательства, полученные с нарушением требований федерального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

В-третьих, для эффективного использования результатов ОРМ в доказывании по уголовным делам необходимо соблюдать и проверять соблюдение нормативных положений, которые закреплены не только в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ, но и в других правовых актах (например, в ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации», «Об адвокат-

российское право

ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА

ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и др.), и использовать их во взаимосвязи.

Приведем пример из практики. В ходе рассмотрения одним из городских судов Ставропольского края уголовного дела в отношении адвоката С. было установлено, что акты оперативного эксперимента, осмотра и пометки денег, а также добровольной выдачи денег являются недопустимыми, поскольку были получены с нарушением требований ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Согласно п. 3 ч. 1 ст. 8 названного Закона проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) можно только на основании судебного решения. Однако такое решение получено не было. При этом допрошенный в качестве свидетеля руководитель оперативной группы в судебном заседании пояснил, что при проведении в отношении С. оперативно-розыскных мероприятий он не знал, что последний является адвокатом.

Еще один пример. Согласно ч. 4 ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, осуществляющие эту деятельность, вправе решать ее задачи исключительно в пределах своих полномочий, определенных соответствующим законодательством. Несоблюдение же установленной компетенции при проведении ОРМ может повлечь признание результатов ОРД недопустимыми и полученными с нарушением закона, что воспрепятствует их использованию в уголовном судопроизводстве. Компетенция органов Федеральной службы безопасности в части защиты человека, собственности, общества и государства от преступных посягательств путем осуществления ОРД определена в ст. 10 ФЗ «О Федеральной службе безопасности», которая закрепляет фактически исчерпывающий перечень случаев, в которых могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия. Вместе с тем по одному уголовному делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК РФ (за клевету, содержащуюся в средствах массовой информации), подразделения УФСБ проводили комплекс ОРМ в нарушение положений ст. 10 ФЗ «О Федеральной службе безопасности», согласно которым органы ФСБ осуществляют ОРМ по выявлению шпионажа, террористической деятельности и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению. В результате все полученные на основе ОРД доказательства были признаны недопустимыми17.

И наконец, в-четвертых, чтобы получить доказательство, правоприменитель должен прежде всего прийти к выводу о достаточности представленных ему материалов для оценки содержащихся в них данных с точки зрения их относимости и достоверности. То есть дознаватель, следователь либо суд должен иметь возможность проверить полученные в результате осуществления ОРД сведения, и только после этого трансформировать их в ту форму, которую УПК РФ предусматривает для доказательств и в дальнейшем позволяет использовать в процессе доказывания по уголовному делу.

Думается, что соблюдение этих условий позволит более полноценно решать задачи, которые стоят перед субъектами доказательственной деятельности.

1 Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/ 1820/42/535/398/68.

2 Толмосов В. И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных стадиях российского уголовного процесса: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 104.

3 Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228.

4 Ведищев Н. П. Применение оперативно-розыскных мероприятий при расследовании дел о наркотиках // Адвокат. 2015. № 3.

5 Агутин А. В., Осипов С. А. Место оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Следователь. 2003. № 2. С. 47-55; Бозров В. М. Результатам оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Рос. юстиция. 2004. № 4. С. 46-48; Куче-рук Д. С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.

6 Сорин В. С. Принятие решений в процессе доказывания по уголовному делу (уголовно-процессуальные аспекты и оперативно-розыскная деятельность) // Современные проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты: материалы Междунар. науч.-практ. конф. М., 2016. С. 444.

7 Семенцов В. А. Негласные следственные действия // Современные проблемы доказывания и принятия решений в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты. С. 422.

8 Калугин А. Г. К вопросу о критериях допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности при использовании их в уголовно-процессуальном доказывании: опыт бывших республик СССР // Современные проблемы доказывания и принятия решений

в уголовном процессе. Социальные технологии и правовые институты. С. 180.

9 Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.

10 Миньковский Г. М. Доказательства // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под. ред. В. П. Божьева. М., 1997. С. 138; Громов Н. А., Лисовенко В. В., Гущин А. Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Следователь. 2003. № 3. С. 17-19.

11 Данная позиция неоднократно высказывалась Конституционным Судом РФ. См., например: определения Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. № 18-О, от 25 ноября 2010 г. № 1487-О-О, от 25 января 2012 г. № 167-О-О, от 19 июня 2012 г. № 1112-О, от 20 февраля 2014 г. № 286-О, от 29 мая 2014 г. № 1198-О, от 20 ноября 2014 г. № 2557-О // СПС «КонсультантПлюс».

12 Макаров А. В., Фирсов О. В. Особенности использования результатов оперативно-розыскной дея-

тельности в процессе доказывания по уголовным делам // Рос. следователь. 2012. № 8.

13 Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 23 апреля 2014 г. по делу Г. // СПС «КонсультантПлюс».

14 Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2011 года // СПС «КонсультантПлюс».

15 Зуев С. В. Положения Инструкции в решении вопроса о законности приговора: анализ практики // Законность. 2016. № 4; Ведищев Н. П. Применение оперативно-розыскных мероприятий при расследовании дел о наркотиках // Адвокат. 2015. № 3; Стре-моухов А. В., Иванов И. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: проблемы и пути их решения // Ленинградский юрид. журн. 2016. № 1.

16 Стремоухов А. В., Иванов И. А. Указ. соч.

17 Гармаев Ю. П. Типичные ошибки в оперативно-розыскной деятельности по делам о взяточничестве // Арбитражная практика. 2005. № 3.

Вопрос о возможности использования в качестве доказательств сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в нашей науке обсуждается достаточно давно. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой специфический вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов в пределах полномочий, установленных Законом об ОРД, посредством применения специальных сил, средств и методов сбора информации внутри преступного мира, выполнения иных оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда . Статья 11 названного Закона гласит: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Статья 89 УПК запрещает использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК. Однако результаты оперативно-розыскной деятельности требованиям УПК не могут соответствовать, поскольку УПК не регулирует оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, с одной стороны, Закон об ОРД явно вторгается в сферу уголовно-процессуальных отношений, с другой стороны, имеет место непоследовательность уголовно-процессуального регулирования. Законодатель, хотя и в завуалированном виде, подтверждает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, могут быть использованы в процессе доказывания, т.е. являются допустимыми доказательствами.

Дискуссионный в теории, этот вопрос в судебной практике уже не вызывает сомнений: оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности именно как доказательства, суды исходят из соответствия их требованиям Закона об ОРД.

Суд Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей 28 июня 2004 г. оправдал Л. «за неустановлением события преступления». Председательствующий судья отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между К. и Хоруженко, поскольку аудиокассета «получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством».

Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий указал, что она была получена с нарушением требований ст. 7 и 11 указанного Закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу эта фотография .

Как видим, оценивая материалы, полученные оперативно-розыскными органами, суд использовал Закон об ОРД в качестве источника процессуального права. Указанный закон, закрепляя процессуально-правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е. устанавливает собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных при этом сведений . В науке отмечается, что правовая характеристика результатов оперативно-розыскной деятельности сегодня вполне созвучна аналогичной характеристике уголовно-процессуальных доказательств. Это придает результатам оперативно-розыскной деятельности высокую гносеологическую и аргументационную потенцию .

Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее; ее результаты «обладают одним из свойств уголовно-процессуальных доказательств - относимостью, ибо указывают на факты, образующие предмет доказывания по уголовному делу» . Однако, поскольку эти сведения получены непроцессуальным путем, они не отвечают рассмотренным выше критериям допустимости доказательств. В связи с этим теория занялась поиском путей «уголовно-процессуальной легализации», преобразования в доказательства сведений, полученных оперативным путем. Было высказано мнение, что доказательствами являются «не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму» .

Рассматривая этот непростой вопрос, следует иметь в виду различный характер как оперативно-розыскных мероприятий, так и полученных в ходе их проведения сведений. Негласный характер значительной части оперативно-розыскных мероприятий и невозможность разглашения конспиративных сил и средств оперативно-розыскной деятельности обусловливают недопустимость использования полученной таким путем информации по признаку неизвестности ее происхождения и невозможности проверки надежности источника. Результаты негласных оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в процессе доказывания только в том случае, если полученные сведения и надежность их источника могут быть подвергнуты гласной проверке.

Например, не может служить доказательством письменное или устное сообщение сотрудника оперативного органа о том, что из оперативных источников к нему поступила информация о причастности лица к совершению преступления. Однако показания допрошенного в соответствии с требованиями УПК осведомителя о наблюдаемых им событиях являются показаниями свидетеля, а изготовленные им в процессе наблюдения за этим лицом и представленные органу расследования фотоснимки, звуко- и видеозапись могут быть использованы в качестве вещественных доказательств. Орган расследования вправе произвести следственные действия по обнаружению, изъятию, осмотру и исследованию источников информации, на которые укажет ему проводящий оперативную работу орган. В этом случае следователь получает обычным, т.е. процессуальным путем обычные свидетельские показания, вещественные доказательства и документы. Доказательствами здесь, действительно, являются не сами оперативно-розыскные данные, которые указывают лишь на возможный источник получения сведений, а сведения, полученные процессуальным способом процессуальным субъектом. Проверка и оценка допустимости и достоверности этих сведений осуществляются по общим правилам проверки и оценки доказательств.

Разработанная органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и согласованная с Генеральным прокурором РФ Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставляемые для использования в доказывании, должны «позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, указание на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства , а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе» (п. 21). Результаты оперативно-розыскной деятельности передаются органу дознания, следователю, суду на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность (начальником или его заместителем).

Представляемые материалы (фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, иные документы, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами) должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах получения этих материалов, документов и иных объектов. Эта информация отражается в рапорте об обнаружении признаков преступления и (или) сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7,17). При передаче информации должны быть приняты меры по обеспечению сохранности и целостности представляемых материалов (п. 18).

Соблюдением требований инструкции должна обеспечиваться возможность судебной проверки достоверности полученных оперативно-розыскным путем сведений. Суд вправе допросить всех лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии, осмотреть и подвергнуть экспертному исследованию представленные материалы, сопоставить с другими имеющимися в деле доказательствами и на этой основе оценить эти материалы с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Таким образом, возможность использования сведений, полученных непроцессуальным, но законным путем, определяется, главным образом, принципиальной возможностью проверки их достоверности.

Отдельного внимания заслуживают такие мероприятия, как оперативный эксперимент, проверочная закупка, контролируемая поставка, в ходе которых оперативно-розыскное мероприятие на определенном этапе из тайного превращается в гласное. В ходе такого оперативно-розыскного мероприятия происходят выявление, пресечение и раскрытие совершаемого преступления (дача и получение взятки, коммерческий подкуп, сбыт наркотического вещества, приобретение или продажа оружия). Поэтому фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий есть удостоверение факта совершения преступления. Для признания результатов таких оперативно-розыскных действий допустимыми для уголовного дела доказательствами необходимо, чтобы предоставляемый Законом об ОРД уровень гарантий прав личности был не меньшим, чем уровень гарантий, предоставляемый УПК. К законности же самой оперативно-розыскной деятельности не могут предъявляться меньшие требования, чем к законности деятельности процессуальной. В противном случае само существование уголовно-процессуального права с его жесткой правовой регламентацией теряет практический смысл.

Обращенное к лицу требование выдать полученные им в ходе, например, оперативного эксперимента денежные купюры означает открытое признание, что в отношении этого лица начато уголовное преследование, в связи с чем оно должно быть обеспечено всеми процессуальными гарантиями, предусмотренными законом для подозреваемого, включая разъяснение принадлежащих лицу прав и процессуального статуса, обеспечение права не свидетельствовать против самого себя. Поскольку с момента объявления лицу о проводимом в отношении него оперативно-розыскном мероприятии оно фактически лишается и свободы передвижения, ему должно быть разъяснено и право на получение квалифицированной юридической помощи. Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств . Эти разъяснения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении него подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51) .

Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не рассматривается судебной практикой в качестве допустимого доказательства. Сложнее обстоит дело с предметами и документами (наркотики, деньги, ценности), изъятыми сотрудником оперативно-розыскного органа у этого лица из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола. Полагаем, они не могут быть использованы в качестве доказательств: поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Добровольность выдачи лицом поличного при таких обстоятельствах может вызывать сомнения, если лицу не разъяснено его право не отвечать на вопросы , по крайней мере, до явки адвоката и обеспечения возможности получить квалифицированное разъяснение прав, соответствующих его статусу. Единственно допустимое в такой ситуации следственное действие - осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, позволяющий зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя .

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК).

Характерным примером в этом отношении является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации».

Европейский Суд по правам человека признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О. 3., выполняя инструкции милиции, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. 3. у милиции были основания подозревать заявителя (имеется в виду лицо, обратившееся в Европейский Суд) в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства 0.3. Поэтому Европейский Суд сделал обоснованный вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. 3. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О. 3, было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О. 3. и сотрудников милиции Е. Ф. и М. Б. Европейский Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства .

Следует сказать, что в судебной практике при решении вопроса об использовании результатов оперативно розыскной деятельности допускается немало ошибок, основанных на вольном толковании закона. Например, отменяя оправдательный приговор Оренбургского областного суда в отношении Т., Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:

«Признав недопустимыми доказательствами акты личного досмотра С. и Т., при котором сотрудниками УФСБ России были обнаружены и изъяты две купюры по 100 долларов США у С. и две купюры по 100 долларов США у Т., суд фактически вошел в противоречие с им же установленными обстоятельствами. Считая, что ст. 74 УПК РФ не предусматривает "акт личного досмотра" как допустимое процессуальное доказательство, суд оставил без оценки факт задержания С. и Т., осуществленного сотрудниками УФСБ РФ в рамках проводимого ими оперативного эксперимента. Их действия в данном случае регламентировались не нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями и дополнениями).

Обоснованность действий сотрудников УФСБ РФ, их соответствие положениям вышеназванного Закона, наличие специального постановления, санкционировавшего проведение оперативно-розыскных мероприятий, суду надлежало проверить, однако этого сделано не было.

Материалы проведенных оперативных мероприятий (документы, изъятые денежные средства, видеокассеты и аудиокассеты) были переданы в прокуратуру для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и проведения следственных действий.

Вместе с тем, предъявляя требование о соответствии действий оперативных сотрудников нормам уголовно-процессуального закона, суд не учел того, что их деятельность на этом этапе регламентируется, кроме вышеназванного Федерального закона, Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, СВР России от 13 мая 1998 г.

Именно с учетом положений данных нормативных актов суду следовало оценивать правильность и законность действий оперативных сотрудников при задержании лиц, осмотре их имущества и их личном досмотре» (см. определение Верховного Суда РФ от 03.09.2004 по делу № 47-о04-75).

Принимая это решение, Верховный Суд РФ почему-то не учел, что Закон об ОРД не предусматривает такого оперативно-розыскного мероприятия, как «досмотр» или «личный досмотр». Предусмотренные п. «к» ст. 13 Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности» досмотр и личный досмотр разрешаются лишь в связи с осуществлением административного задержания лиц, совершивших правонарушения, связанные с попытками проникновения и проникновением на специально охраняемые территории особорежимных объектов, закрытых административно-территориальных образований и иных охраняемых объектов. Описанная ситуация дает основания полагать, что в рассмотренном деле сотрудниками УФСБ России было произведено не что иное, как незаконный личный обыск, на что указывает упоминание в «протоколах досмотра» об изъятии денежных купюр.

См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М. : Приор-издат, 2006. - С. 6-7.

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.

Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.

См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.

Шейфер, С. Л. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.

Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е. А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № 9. - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.

См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».

Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.

Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.

Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе. Глава 6. Доказательства и их допустимость.
§ 2. Доказательственное значение результатов оперативно-розыскной деятельности.
- М.: Юрайт, 2010. С. 196-206