Предварительный договор. Задаток как обеспечение предварительного договора. Задаток по предварительному договору купли-продажи: советы юриста

Институт предварительного договора создан для обеспечения надежной правовой основы предпринимательской деятельности. Необходимость его применения возникает, главным образом, тогда, когда в торговый оборот вовлекаются большие денежные суммы или дорогостоящие предметы.

В частности, это касается , предметом которых является недвижимое имущество. Уже на стадии переговоров участники будущей сделки стремятся установить основные правовые механизмы регулирования взаимоотношений, чтобы обеспечить надлежащее исполнение этой сделки в будущем.

Легальное определение предварительного договора содержится в ст. 429 ГК РФ, согласно которому стороны обязуются в будущем заключить основную сделку, на основе которой возникает обязательство по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг на условиях, предусмотренным этой сделкой.

Исходя из смысла вышеуказанной нормы предварительная сделка не что иное, как соглашение сторон, опосредующее намерение заключить основной договор.

Реализация намерений сторон в данном случае обеспечивается, во-первых, правом обратиться в суд с требованием о понуждении заключить сдеоку, во-вторых, наступлением гражданско-правовой ответственности в случае не заключения основного договора.

Кроме того, участники переговоров, по своему взаимному желанию, могут установить и дополнительные гарантии. К примеру, одной из таких гарантий может являться передача задатка.

Что такое задаток. Оформление задатка

На сегодняшний день задаток является самым распространенным способом обеспечения исполнения сделок, связанных с реализацией недвижимости и прав на нее.

При подписании предварительного договора с условием о задатке потенциальный покупатель передает потенциальному продавцу денежную сумму в определенном размере, называемую задатком.

Таким образом, задаток обеспечивает исполнение предварительной сделки. В случае, если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, для нее наступают неблагоприятные имущественные последствия. Если от заключения уклоняется передающая сторона, денежная сумма остается у стороны, принявшей задаток, если же от заключения уклоняется или отказывается сторона, принявшая задаток, она обязуется вернуть переданную денежную сумму в двойном размере.

Кроме того, задаток выполняет функцию платежа при нормальном развитии отношений. Так, в предварительной сделке стороны оговаривают, что при заключении основного договора передаваемая денежная сумма засчитывается в счет платежей по основному договору, т.е. фактически речь идет о предоплате или авансе, хотя указанная денежная сумма не может рассматриваться ни как задаток, ни как авансовый платеж.

Зачастую стороны предварительной сделки определяют денежную сумму как аванс, т.е. частичная оплата покупателем подлежащей передаче вещи до передачи ее продавцом. Однако, аванс передается по соглашению сторон во исполнение уже существующего обязательства, и выполняет исключительно платежную функцию, т.е. иначе, как в счет оплаты, данная денежная сумма передана быть не может, следовательно, и гарантировать исполнение обязательства она не может.

Предварительный договор возлагает на обе стороны одинаковые обязанности, и, следовательно, меры по обеспечению исполнения обязательства должны приниматься с обеих сторон.

В таком случае надежной гарантией являлась бы передача обеими сторонами денежных сумм третьему лицу с условием их полной или частичной утраты в случае уклонения или отказа от заключения основного договора, либо взыскания из этих сумм процентов за просрочку заключения основной сделки. На практике применение подобного обеспечительного способа достаточно распространено.

Например, по сделке купли-продажи недвижимости в качестве третьего лица выступает агентство недвижимости. Однако принятие денег агентством недвижимости в данном случае не регулируется какими-либо законодательными актами, в связи с чем является незаконным.

Единственным правильным решением здесь было бы привлечение банка в качестве третьего лица. Так, лицо, передающее денежную сумму по предварительной сделке в целях обеспечения его исполнения, открывает аккредитив в банке и зачисляет оговоренную сумму на счет.

Выплата этой суммы производится лицу, предоставившему необходимый пакет документов (например, свидетельство о государственной регистрации права собственности нового владельца и/ или зарегистрированную сделку купли-продажи). Такой способ является наиболее надежным и полностью соответствует действующим нормам права.

Екатерина Кустова

Юридическое бюро «Аргументъ»

В науке и на практике нет единого мнения о том, можно ли вносить задаток по предварительному договору. Этому способствует неопределенность формулировки статьи 380 Гражданского кодекса РФ. С одной стороны из нее можно сделать вывод, что задаток является доказательством заключения«основного» договора. Понятно, что при заключении предварительного договора, основного еще нет. С другой стороны запрета вносить задаток до заключения основного договора в законе не существует. Существует две точки зрения на то, как устранить эту неясность.

Согласно первой точке зрения, задаток по предварительному договору невозможен. Эта точка зрения более популярна в арбитражных судах. Например, судьи в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.06.04 года № Ф04/3281-399/А67-2004, отметили, что предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи нельзя обеспечивать задатком. Суд указал, что только денежные обязательства можно обеспечить задатком. А обязательства по предварительному договору таковыми не являются. Доводы о том, что соглашение о задатке может существовать независимо от договора купли-продажи, судьи посчитали не соответствующими статье 380 Гражданского кодекса РФ. Впрочем, эта позиция не является единственной принятой в указанном округе и в других округах. Так арбитры того же самого Западно-Сибирского округа удовлетворили требования истца о возврате задатка, внесенного по предварительному договору(постановлениеот 21.01.04 № Ф04/297-2312/А45-2004). А в Уральском округе считают, что задатком можно обеспечить исполнение как основного, так и предварительного договора(постановлениеФедерального арбитражного суда Уральского округа от 06.09.04 № Ф09-2878/2004-ГК). Суды общей юрисдикции более последовательны, и в основном«голосуют» за задаток по предварительному договору. Именно такой изложен в пункте 51 Обзора судебной практики Верховного суда РФ за четвертый квартал 2005 года; утв. постановлением Президиума Верховного суда РФ от 01.03.06.

Я считаю, что наиболее правильна точка зрения, согласно которой предварительный договор с условием о внесении покупателем задатка признается смешанным договором, к разным частям которого применяются разные правила(ст. 421 Гражданского кодекса РФ). К аналогичным выводам пришли и судьи Федерального арбитражного суда Уральского округа(постановлениеот 29.06.06 № Ф09-5566/06-С3). Они не согласились с тем, что задатком можно обеспечить обязательства по предварительному договору. При этом суд признал правомерной конструкцию смешанного договора, в котором задаток обеспечивает обязательства по планируемому к заключению договору купли-продажи. Судьи Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа также сочли, что основное обязательство уже должно существовать в момент заключения соглашения о задатке. Но прямо указали, что такое соглашение может содержать и основное обязательство. Например, такое как договор купли-продажи или предварительный договор(постановлениеот 14.12.06 № Ф04-8308/2006(29303-А46-16)).

С учетом сложившейся судебно практики, в тексте предварительного договора можно указать, что он является смешанным и содержит соглашение о задатке. Это придаст обязательствам большую«устойчивость» при рассмотрении спора в арбитражном суде. Статья подготовлена информационным отделом при содействии журнала

Внимание! Если были нарушены правила заключения соглашения о задатке, суд может переквалифицировать задаток в аванс. При этом не имеет значения, что в договоре платеж прямо именуется задатком.

При рассмотрении споров о том, является платеж задатком или авансом, суды не придают весомого значения тому, как этот платеж обозначен в договоре. Соглашение о выдаче денежной суммы в счет будущих платежей суд квалифицирует в качестве задатка или аванса в зависимости от того, были ли соблюдены правила заключения соглашения о задатке. Само по себе указание в договоре на выдачу задатка имеет второстепенное значение. И если правила закона при заключении соглашения о задатке не были соблюдены, то платеж будет расцениваться как аванс вне зависимости от того, как он был обозначен в договоре.

Так, суды довольно часто квалифицируют предусмотренные договором условия о выдаче задатка в качестве условий о выдаче аванса по причине нарушения правил о задатке, несмотря на то что в договоре платеж был обозначен именно как задаток (определение ВАС РФ от 1 июня 2011 г. № ВАС-6658/11 по делу № А82-16051/2009-70, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 8 июля 2011 г. по делу № А53-22598/2010 и ФАС Московского округа от 3 августа 2011 г. № КА-А41/8166-11 по делу № А41-38597/10).

В отдельных случаях сумму платежа, внесенного в качестве задатка, суды признают не авансом, а неосновательным обогащением. Это происходит тогда, когда основной договор, в обеспечение которого был осуществлен платеж, суд признает незаключенным и не порождающим правовых последствий для сторон.

Пример из практики: Суд взыскал с ответчика не двойную, а однократную сумму задатка, так как договор между сторонами не был заключен

Истец (ООО, арендатор) обратился в арбитражный суд с иском к ответчику (государственное предприятие, арендодатель) о взыскании двойной суммы задатка.

Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен в части взыскания однократной суммы задатка, в удовлетворении остальной части иска было отказано. Арбитражный апелляционный суд оставил решение без изменения.

В кассационной жалобе истец просил отменить принятые по делу судебные акты в связи с их незаконностью и необоснованностью и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Суд кассационной инстанции оставил обжалуемые судебные акты без изменения, указав следующее. Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор аренды недвижимого имущества. Договор был подписан сроком на три года начиная с даты передачи объекта аренды истцу и вступал в силу с момента его государственной регистрации. Истец и ответчик также заключили соглашение, по которому истец обязался предоставить ответчику в качестве задатка денежные средства в счет причитающихся в будущем арендных платежей по договору. В соглашении было указано: если здание не будет передано истцу в аренду на условиях подписанного договора из-за нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, то ответчик обязан вернуть истцу полученный задаток в двойном размере.

Исковые требования были мотивированы тем, что ответчик не исполнил свои обязательства по договору в части своевременной передачи имущества, в связи с чем он по условиям соглашения обязан уплатить истцу сумму задатка в двойном размере.

Суд кассационной инстанции указал, что, исходя из пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса РФ, задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства только по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Договор аренды не был зарегистрирован в установленном законом порядке и является незаключенным. Поскольку сумма задатка была внесена истцом во исполнение незаключенного договора аренды, то истец не вправе требовать с ответчика двойную сумму задатка, который в данном случае не мог являться доказательством заключения договора аренды и обеспечивать его исполнение.

В связи с этим суды правильно не применили к спорной денежной сумме последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 8 сентября 2011 г. по делу № А40-140019/10-157-1173).

3. Риск неполучения двойной суммы задатка при ненадлежащем исполнении контрагентом своих обязательств по договору.

Неблагоприятные последствия для продавца (подрядчика, исполнителя) в виде возврата двойной суммы задатка могут возникнуть лишь в случае неисполнения им договора. В случае же частичного исполнения договора (например, для договора купли-продажи это может быть передача только части купленных товаров) либо в случае ненадлежащего исполнения (например, передачи товара ненадлежащего качества) такие последствия не наступают.

Обосновывается это тем, что пункт 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ говорит лишь о неисполнении обязательства, но не упоминает о наступлении аналогичных последствий при частичном или ненадлежащем исполнении договора.

Иными словами, если продавец по договору купли-продажи с условием о задатке должен передать 100 тонн зерна и не передал ни одной, то он будет обязан возвратить двойную сумму задатка. Если же продавец передаст хотя бы одну тонну зерна, то обязанности по выплате двойной суммы задатка у него уже не будет.

Пример из практики: Суд вернул лизингополучателю задаток, так как он частично исполнил свои обязательства

Истец (лизингополучатель) обратился в суд с иском к ответчику (лизингодателю) о возврате суммы задатка.

Решением арбитражного суда первой инстанции иск был удовлетворен. Апелляционная и кассационная жалоба были оставлены без удовлетворения.

Ответчик подал заявление о пересмотре вынесенных по делу судебных актов в порядке надзора. Коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра, указав следующее.

Как было установлено судами, во исполнение условий договора финансовой аренды (лизинга) ответчик приобрел в собственность и передал истцу во временное владение и пользование за плату три самосвала марки «КАМАЗ».

Истец свои обязательства по уплате лизинговых платежей исполнил частично, в связи с чем договор лизинга был расторгнут, а предмет лизинга был возвращен лизингодателю.

Согласно акту сверки взаиморасчетов на стороне лизингодателя образовался долг перед лизингополучателем в виде задатка, не зачтенного в счет платы за лизинговое пользование имуществом. Лизингодатель не вернул сумму задатка по требованию лизингополучателя, после чего последний обратился в арбитражный суд.

Суды исходили из того, что вследствие прекращения договорных отношений и возврата предмета лизинга основания для удержания задатка, подлежащего по условиям договора финансовой аренды зачету в счет будущих лизинговых платежей, отпали. При этом суды указали, что основания для применения последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ, имеются лишь в случае неисполнения договора. В случае же ненадлежащего или частичного исполнения обязательства такие последствия не наступают.

Суды специально подчеркнули, что этот подход соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, установленной постановлением Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. № 15642/05 (определение ВАС РФ от 25 марта 2011 г. № ВАС-2819/11).

4. Риск уменьшения судом двойной суммы задатка, возвращаемого покупателю (заказчику) на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ, по правилам для неустойки (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»). При этом размер возвращаемого задатка может быть снижен судом только по заявлению ответчика.

Из этой статьи вы узнаете об отличиях аванса и задатка в сделках с недвижимостью. Вы узнаете о законодательной базе и получите практические рекомендации.

Значительная часть судебных дел, связанных с куплей-продажей недвижимости, возбуждается по причине того, что люди неверно оценивают свои возможности при подписании предварительного договора.

Подписывать или нет, на какой срок, что оформлять: задаток или аванс, что делать, если покупатель после подписания договора отказывается покупать вашу квартиру? Будем разбираться.

Вообще тема предварительных договоров довольно скользкая. Часто бывает очень сложно заранее определить, в чью сторону решится спор, если дело дойдет до суда, и во многом исход дела будет зависеть от судьи, который будет выносить решение по данному вопросу.

Поэтому при подписании предварительного договора самое важное – профилактика возможных недоразумений.

Задаток и аванс с юридческой точки зрения

Согласно ст. 380 п.1 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток является одним из способов обеспечения выполнения обязательств, т.е. дает гарантию, что договор будет исполнен, иначе уклонившаяся сторона будет нести потери в размере задатка. Если говорить о продаже квартиры, то, согласно ст. 381 ГК РФ, продавец, в случае отказа от своих обязательств, должен вернуть задаток в двойном размере, покупатель в случае отказа оставляет его продавцу.

Прямого определения понятия «аванс» Гражданский Кодекс не дает, но его смысл передан в ст. 487 ГК РФ (Предварительная оплата товара). По сути это часть суммы, подлежащей уплате, никаких штрафных санкций не предусматривает, т.е. не может быть достаточной гарантией того, что основной договор будет подписан.

Делаем выводы: если с вашей стороны нет абсолютно никаких препятствий к продаже квартиры, вы уже подобрали встречный вариант или вообще в нем не нуждаетесь, у вас полностью готов пакет документов для сделки, в квартире нет прописанных лиц, или вы уверены, что они будут выписаны на момент подписания основного договора, а также вы точно знаете, что не передумаете продавать квартиру и не передумают другие собственники (если собственников несколько), то в этом случае в предварительном договоре указывайте задаток.

Если какое-либо из вышеперечисленных условий не выполняется, если имеется риск того, что вы не сможете в нужный срок выполнить все условия, имеет смысл вместо задатка написать в договоре аванс, это может уберечь вас от многих проблем.

Другой вопрос, согласятся ли на это покупатели, ведь для них желание продавца превратить задаток в аванс чревато потерей их времени, которое они потратят на ожидание вашей квартиры.

В подобных случаях я всегда исхожу из возможных негативных последствий. При подписании договоров люди могут говорить множество разных вещей, в частности о том, что пойдут вам на уступки, будут ждать, сколько потребуется, не будут иметь претензий, и т.д. После подписания договора их мнение может кардинально измениться. Обычно так и происходит. И дело даже не в недобрых намерениях или в дурном воспитании. Продажа и покупка недвижимости – большой стресс как для покупателя, так и для продавца. У обеих сторон многое меняется в жизни, и эти перемены могут вызвать множество непредвиденных ситуаций.

Поэтому старайтесь максимально учесть свои интересы в договоре, все достигнутые соглашения оформляйте письменно, при определении сроков учитывайте непредвиденные обстоятельства, берите время с запасом.

Предварительный договор

Текст предварительного договора купли-продажи квартиры обязательно должен содержать следующие данные:

• Паспортные данные покупателя и продавца.
• Точный адрес и описание объекта недвижимости с указанием количества комнат, площади, этажа.
• Цена, по которой продается квартира. Если вы хотите указать в основном договоре другую цену, в предварительном договоре пишите именно фактическую стоимость, иначе вы рискуете недополучить значительную часть денег.
• Дата заключения основного договора. Внимательно считайте дни, нужно, чтобы у всех участников сделки был запас времени, если вдруг что-то собьется, например, вовремя не выдадут нужную справку.

Что делать, если дело дошло до конфликта.

Например, покупатель передумал покупать вашу квартиру.

Если от покупателя вы получили аванс, то его нужно вернуть в любом случае.

Если же вы скрепили ваши отношения задатком, то тут все гораздо интересней.

Часто разрешение таких споров зависит от доброй воли продавца и покупателя. Если вы не пострадали от действий покупателя и у вас достаточно времени для дальнейшей продажи, вы можете просто вернуть задаток, а можете и не возвращать. Точно также и покупатель может оставить задаток, признавая, что нарушил договор, а может потребовать его возврата.

Покупатель может ссылаться на недействительность предварительного договора. Договор действителен и обязателен к исполнению, если он составлен в письменном виде и содержит все существенные условия, которые я выше перечислил (ст. 429 ГК РФ).

Несколько иная ситуация с задатком. При определенных обстоятельствах суд может признать задаток авансом, и обязать вернуть деньги покупателю, все будет зависеть от обстоятельств дела, формулировок в тексте предварительного договора и от точки зрения судьи, ну и от стоимости услуг вашего адвоката.

Две противоположные точки зрения на правовой статус задатка в предварительном договоре изложены и .

То же самое можно сказать и про ситуацию, в которой от исполнения договора отказывается продавец, т.е. если вы по каким-то причинам передумали продавать квартиру, а предварительный договор уже подписан.

Если за квартиру вы взяли аванс, то все просто, верните его покупателю, если же вы оформляли задаток, то тут опять все зависит от доброй воли сторон, суд может вынести неожиданное решение.

Задаток – одно из понятий, точное юридическое значение которого не совпадает с бытовым. В обиходе под задатком чаще всего понимается частичный предварительный платеж за товар или услугу (а уже после передачи товара или оказания услуги производится окончательный расчет). Однако задаток – не просто частичный платеж. Это еще и способ обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ). То есть специальный институт права, который выполняет свои специфические функции:

1. Платежную.
   Задаток выдается в счет причитающихся платежей по договору.
2. Удостоверительную.
   Задаткодатель передачей задатка подтверждает наличие обязательства между собой и задаткополучателем. Впоследствии лицо, ­получившее задаток, не сможет отрицать факт договоренности.
3. Обеспечительную.
   Сумма, переданная в качестве задатка, гарантирует исполнение обязательства.
4. Компенсационную (штрафную).
   Сторона, виновная в неисполнении договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

В настоящее время наиболее широко задаток применяется при организации аукционов, конкурсов, продаже недвижимости, заключении аренды на срок более года, заключении договоров поставки и подряда. Предоставляя задаток, участники конкурсов и торгов подтверждают серь­езность своих намерений и определенным образом гарантируют свою платежеспособность.

Правила задатка

Закон не устанавливает никаких ориентиров и ограничений для предпринимателей по размеру задатка. Сумма задатка определяется исключительно соглашением сторон договора. Поэтому предпринимателю имеет смысл поторговаться, чтобы не извлекать из своего оборота слишком большую сумму.

Задаток вносится только деньгами. По этой причине передача векселя или долговых расписок не может рассматриваться в качестве задатка.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть оформлено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Это можно сделать как путем составления отдельного документа, так и включив соответствующие ­положения непосредственно в текст договора.

В случае если договор исполняется сторонами, задаток становится, по сути, одним из платежей по договору.

Совершенно иная ситуация складывается тогда, когда стороны не­ исполняют свои обязательства .

1. Если договор прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ).
Иногда это сопряжено с определенными сложностями.

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, заплатившая задаток, то он остается у другой стороны.
3. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
В двух последних случаях сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы ­задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

4. При несвоевременном возврате задатка с виновной стороны можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Как отличить задаток от аванса, залога и отступного

На практике задаток легко можно спутать со сходными правовыми институтами – авансом, залогом, отступным и т.п. Рассмотрим подробнее их принципиальные отличия.

Задаток и аванс

Гражданское законодательство не содержит четкого определения аванса. Хотя этот термин знаком любому бизнесмену, заключающему договоры. Как правило, под ним понимают сумму, уплачиваемую одной из сторон договора другой в счет предстоящих платежей до момента исполнения обязательств по договору другой стороной. По мнению автора, термины ­«предварительная оплата» и «аванс» с точки зрения закона идентичны.

Стороны определяют размер аванса по договоренности. Как правило, он колеблется в интервале от 25 до 50 процентов от суммы по контракту. Однако законодатель установил ограничения по величие задатка в случаях, если участником договора является бюджетное учреждение. Согласно пункту 6 постановления Правительства РФ от 28 февраля 2002 г. № 137 получатель средств федерального бюджета (например, учреждения ЖКХ, образования, медицины, культуры) вправе осуществлять авансовые платежи в размере, не превышающем 20 процентов суммы договора.

Основные отличия аванса от задатка:

1. Аванс выполняет только платежную функцию. Задаток выполняет четыре вышеперечисленные функции.
2. Форма внесения предоплаты не ограничена: это могут быть денежные средства, ценные бумаги и т.п. Задаток может быть выдан только деньгами.

Для того чтобы денежные средства, переданные в счет уплаты по договору, стали именно задатком, необходимо специально указать на это в договоре (или отдельном соглашении). В этом же документе необходимо прописать размер задатка. Если этого не сделать, любые суммы будут рассматриваться только как предоплата (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Задаток и залог

Задаток нельзя путать с залогом по следующим причинам:

1. Задаток помимо обеспечительной функции удостоверяет наличие взаимных прав и обязанностей сторон. Залог же сам по себе не служит подтверждением существования договора поставки, подряда и т.п.
2. Задатком может быть обеспечено только исполнение денежного обязательства, поскольку он выдается покупателем в счет ­причитающихся с него платежей.
3. Закон устанавливает совершенно разные правила применения залога и задатка в случае нарушения обязательства. Особенностью залога является то, что потерпевшая сторона может получить оплату (либо компенсацию своих затрат) за счет продажи предмета залога. Для получения такой оплаты необходимо соблюсти специальную ­процедуру, описанную в статьях 349-350 ГК РФ. При этом так называемый «залоговый» кредитор получает свою оплату преимущественно перед другими кредиторами (задолженность которых не обеспечена залогом). Сумма задатка, как правило, меньше суммы долга. Поэтому часть оплаты, которая не обеспечена задатком, кредитор взыскивает с должника в общем порядке, то есть он может попасть в очередь из таких же кредиторов.
4. В качестве залога выступает индивидуально определенное ­(конкретное) имущество, но не денежные средства.

Задаток и отступное

Любая из сторон договора может не выполнять обязательства, а просто прекратить их с помощью выплаты отступного (уплата денег, передача имущества и т.д.), если обе стороны на это согласны (ст. 409 ГК РФ). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Отступное отличается от задатка по следующим характеристикам:

1. Смысл отступного состоит в том, чтобы должник мог заменить первоначальный предмет исполнения (то есть обязательство, которое должник обязан исполнить по договору) на другой. Например, по договору подряда предприниматель должен произвести отделочные работы. По соглашению об отступном стороны договариваются, что предприниматель не будет производить указанные работы, вместо этого он предоставит заказчику на ту же сумму стройматериалы. Это и есть замена предмета исполнения. При соглашении об отступном обязательства по договору сохраняются. То есть договор между ­сторонами остается в силе.
   В качестве отступного может выступать и уплата денег. Выплату такой суммы не следует путать с возвратом задатка. В случае уплаты отступного имеет место добросовестное исполнение договора. В случае выплаты задатка – реализация его штрафной функции, в ходе которой договор расторгается, все отношения между сторонами прекращаются.
2. Должник обязан предоставить кредитору отступное, которое равноценно первоначальному обязательству. Если же должник не исполнит договор, обеспеченный задатком, то кредитор получает лишь сумму задатка, которая может и не компенсировать все, что он намеревался получить по договору.
3. Отступное исключает возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. По правилам о задатке такая возможность существует, убытки взыскиваются в размере, превышающем сумму задатка.

Срок внесения задатка

Задаток может быть внесен как при заключении договора, так и после. Вопрос о том, может ли задаток обеспечивать еще несуществующее обязательство (еще незаключенный договор), является спорным. Прин­ципиальным этот вопрос становится чаще всего в случае операций с недвижимостью.

Предположим, осмотрев несколько квартир (офисов), покупатель вроде бы нашел подходящий вариант. Но как продавцу быть уверенным, что тот не передумает? Можно пообещать купить объект недвижимости, но потом найти себе другой вариант, а продавец будет ждать, теряя время и потенциальных покупателей.

В такой ситуации продавец попросит у покупателя задаток. Если покупатель отдаст хотя бы небольшую часть стоимости квартиры (офиса), но с условием, что при отказе эти деньги к нему не вернутся, он просто так от покупки не откажется. Кроме того, покупатель будет уверен, что продавец его теперь не обманет, ведь при нарушении им обязательства придется отдавать задаток в двойном размере. Для покупателя это очень эффективный способ защиты в условиях постоянного удорожания недвижимости. Итак, стороны оформляют письменное соглашение о задатке.

Является ли такая операция задатком в строгом юридическом смысле? По духу закона – да, а по букве – нет, поскольку основной договор еще не заключен.

Соглашение о задатке в данном случае не может рассматриваться как предварительный договор купли-продажи офиса, поскольку по предварительному договору никаких обязательств осуществить платежи у сторон не возникает. У них есть только одно обязательство – заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Обязанность оплатить стоимость объекта возникает у покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи, который подлежит государственной регистрации. Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный платеж по договору.

Чтобы предварительный договор имел силу, он должен заключаться в форме, установленной для основного договора. Однако на практике стороны договора не регистрируют свои предварительные договоренности. В судебной практике нет определенности с тем, можно ли вообще выдавать задаток по такому «условному» предварительному договору.

Некоторые арбитры считают, что это возможно, поэтому в конфликтных ситуациях, когда не был заключен основной договор, суды взыскивают сумму задатка с той стороны, по вине которой не подписано основное соглашение (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. № А17-150/3-2005, Северо-Западного округа от 21 января 2004 г. № Ф04/297-2312/А45-2004).

В других случаях суды считают, что по предварительному договору вообще не может быть задатка. Такой позиции придерживается, например, ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 17 июня 2004 г. № Ф04/3281-399/А67-2004). В этом постановлении судьи расценили задаток как авансовый платеж. Отсюда следует вывод, что, если контрагент откажется заключать договор, взыскать перечисленное можно будет не в двойном, а только в однократном размере.

Думается, что в этих условиях лучше использовать иные способы обеспечения обязательства, которое предположительно возникнет в будущем. Закон предоставляет такую возможность – установление неустойки, предоставление залога, получение банковской гарантии и проч. В конечном итоге предпринимателю важно достичь необходимого результата, а не получить возможность поучаствовать в судебном процессе с неопределенным исходом.

Налогообложение

Передача задатка

Согласно статье 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии с главой 25 НК РФ «Налог на прибыль», а именно – со статьями 249 и 250 НК РФ. Для целей исчисления налога на прибыль сумма полученного задатка, согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 251 НК РФ, не учитывается при определении налоговой базы.

Для налогоплательщиков, применяющих УСН с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов», перечень расходов является ­закрытым, и установлен он статьей 346.16 НК РФ. Задатка в этом перечне нет.

Аналогично складывается ситуация, если индивидуальный пред­приниматель является плательщиком НДФЛ.

В этом случае он платит налог с любых видов доходов (ст. 208 НК РФ). Предприниматель имеет право применить профессиональный налоговый вычет в виде документально произведенных расходов, определяемых ­в соответствии с главой 25 НК РФ «налог на прибыль».

До момента выполнения основного обязательства задаток не является доходом налогоплательщика, поскольку выполняет исключительно обеспечительную (а не платежную!) функцию. У передающей стороны он также не является расходом (п. 32 ст. 270 НК РФ).

Таким образом, задаток становится доходом (и, соответственно, расходом) у предпринимателя (как в случае НДФЛ, так и в случае УСН) только в тот момент, когда происходит передача товара (работы, услуги). С этого момента задаток является частью оплаты по договору.

НДС

Как при задатке, так и при авансе не происходит передачи права собст­венности на товар (работу, услугу). Раньше некоторые налогоплательщики пытались доказать, что в случае получения аванса не появляется объект налогообложения НДС – реализация. К сожалению, эта позиция не нашла поддержки ни в Высшем Арбитражном Суде (постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 2003 г. № 12359/02), ни в Конституционном Суде России (определение КС РФ от 4 марта 2004 г. № 148-О). Свое мнение о том, какие платежи можно рассматривать в качестве авансовых, Конституционный Суд высказал в Определении от 30 сентября 2004 г. № 318-О. Таким образом, можно сказать, что на сегодняшний день эта ситуация утратила свою остроту. Авансовые и иные платежи по договорам нужно включать в налоговую базу по НДС.

Что касается исчисления НДС с задатка, то этот вопрос на сегодняшний день продолжает оставаться спорным. Налоговые органы обязывают налогоплательщиков уплачивать с полученного задатка НДС на основании пункта 1 статьи 154 НК РФ как с суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Основывают они свою позицию и на определении задатка, который выдается в счет «причитающихся платежей».

Однако согласно ГК РФ сумма задатка является способом обеспечения обязательства, а не платежом, полученным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Ведь зачесть задаток в счет будущих платежей можно только при условии, что обе стороны исполнят свои обязательства по договору. До этого момента задаток платежную ­функцию не выполняет.

Чтобы избежать налоговых рисков, необходимо правильно составить соглашение о задатке, а именно – оформить его в письменной форме при заключении основного договора.

В случаях несоблюдения письменной формы соглашения, предусмотренной пунктом 2 статьи 380 ГК РФ, а также составления письменного соглашения о задатке после заключения договора полученная сумма признается не задатком, а авансом, уплаченным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), и, следовательно, будет облагаться НДС с момента ее внесения (п. 1 ст. 167 НК РФ). Если же все документы будут оформлены правильно, то налогооблагаемую базу по НДС, так же, как и в случае подоходных налогов, сумма задатка увеличит только после исполнения договора, когда товар будет реализован (работы выполнены, услуги оказаны).

Подтверждением этой позиции является письмо ФНС России от 28 февраля 2006 г. № ММ-6-03/202@, где отмечено, что оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ признается прекращение обязательств любым способом, не противоречащим законодательству. Согласно статье 380 ГК РФ задаток является не прекращением обязательства, а его обеспечением.

Неисполнение обязательства

НДФЛ и упрощенная система налогообложения

Рассмотрим ситуацию, когда обязательства по договору не исполняются. При этом последствия для двух сторон, как было указано выше, будут различные.

Если за неисполнение договора будет ответственным покупатель (заказчик), то, согласно пункту 2 статьи 381 ГК РФ, поставщик не возвращает задаток. В этот момент задаток у поставщика превращается в доход в виде ­безвозмездно полученного имущества (ст. 208, 346.15, п. 8 ст. 250 НК РФ).

Однако не все так просто у покупателя. В соответствии с письмом Минфина РФ от 8 сентября 2005 г. № 03-03-03/2/56 сумма оставшегося у поставщика задатка должна рассматриваться как безвозмездная передача. И – как следствие – согласно подпункту 16 статьи 270 НК РФ, она не должна учитываться для целей налогообложения прибыли.

Это означает, что бизнесмен – плательщик НДФЛ не может включить сумму задатка в свой профессиональный налоговый вычет. Точно так же эта сумма не может быть включена в расходы предпринимателя на УСН (ст. 346.16 НК РФ).

Есть и иная трактовка указанной ситуации. Она может быть актуальна для плательщика НДФЛ. Эта позиция основывается на том, что оставшийся у поставщика задаток должен рассматриваться как штрафная санкция за неисполнение договорных обязательств и учитываться в составе налогооблагаемой прибыли (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ). Данная позиция тоже не бесспорна.

В соответствии с указанной нормой расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба учитываются для целей исчисления налога на прибыль в составе внереализационных расходов.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, если иное не предусмотрено НК РФ.

Понятие «санкции» содержится только в НК РФ, причем только в отношении налоговых санкций. Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток являются, согласно статье 329 ГК РФ, способами обеспечения исполнения обязательств. Статьей 330 ГК РФ штраф и пеня приравнены только к неустойке. Таким образом, автор полагает, что для целей главы 25 НК РФ нельзя приравнять к штрафам и другим санкциям иные способы обеспечения обязательств. Неправильно расценивать оставшийся задаток как неустойку (штраф), так как неустойка (штраф, пеня), согласно статье 330 ГК РФ, является ­самостоятельным ­способом обеспечения обязательств и к задатку не относится.

Таким образом, суммы оставшегося у поставщика задатка являются финансовым убытком предпринимателя, однако для целей налогообложения экономически не оправданным.

В результате коммерсантам придется самим выбирать вариант учета задатков для целей налогообложения в зависимости от возможности нанять хорошего налогового адвоката и уверенности в своей правоте.

НДС

Для целей исчисления НДС задаток, оставшийся у продавца, не является объектом налогообложения, так как не связан с реализацией товаров (работ, услуг) и другими объектами налогообложения, перечисленными в статье 146 НК РФ.

ККТ и задаток

Первоначально судебная практика исходила из того, что использование при передаче задатка наличных денежных средств предопределяет обязательное применение контрольно-кассовой техники. Так, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29 апреля 1998 г. № 2514/97 следует, что денежные расчеты (платежи) с населением, в том числе прием задатка, должны производиться с обязательным применением контрольно-кассовой машины или с выдачей квитанций, которые приравнены к чекам контрольно-кассовых машин. А поскольку истец эти требования не выполнил, суд посчитал правомерным привлечение его к ответственности.

Позднее судебная практика по применению ККТ при задатке изменилась. Суды уже не рассматривают задаток как средство оплаты и не применяют ответственность за неиспользование ККТ при передаче задатка. Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2003 г. № А38-1961-11/52-2003 указано, что апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала незаконным постановление налогового органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ за невыдачу чека при принятии от клиента задатка за оказываемые услуги, так как по смыслу действующего законодательства чек либо бланк строгой отчетности должны выдаваться при окончательных расчетах с клиентом за оказанные услуги.

* * *

Подводя итоги, отметим основные плюсы и минусы задатка как способа обеспечения исполнения обязательств.

Плюсы:

• задаток прост в оформлении: он не требует соблюдения сложных процедур, например, для него не нужно нотариального удостоверения или государственной регистрации;
• задаток легко трансформируется в оплату по договору;
• в предоставлении задатка не участвуют третьи лица (как при поручительстве или банковской гарантии). Это значит, что ­предприниматели зависят только от себя;
• многие существенные параметры задатка (размер, условия перечисления, срок и форма возврата и проч.) регулируются не законом, а соглашением сторон, что дает определенную свободу действий и возможность максимально учесть интересы бизнесменов.

Минусы:

• задаток не может эффективно обеспечить выполнение обязательства по договору, если его размер невелик;
• не до конца ясна законность задатка, выданного до заключения договора;
• задаток может быть выдан только в денежной форме, что ограничивает возможности предпринимателей.