Кадровикам и руководителям организаций в очередной раз напомнили, что договор гражданско-правового характера может быть признан трудовым. Это произойдет, если проверяющие и судьи усмотрят в нем ряд признаков, которые перечислил в своем определении Верховный суд.

Что случилось?

Верховный суд РФ в определении от 25.09.2017 N 66-КГ17-10 напомнил всем работодателям что именно действующее законодательство признает договором подряда по нормам статьи 702 Гражданского кодекса РФ , а что - трудовым договором по нормам статьи 67 Трудового кодекса РФ , и когда договор ГПХ может быть признан мнимым и содержащим признаки трудового договора. В частности, судьи напомнили, что:

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

В свою очередь, договор подряда заключается для выполнения определенного вида работы, результат которой подрядчик обязан сдать, а заказчик принять и оплатить. Следовательно, целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику. Если в таком договоре есть условия, свидетельствующие о трудовых отношениях сторон, он может быть признан трудовым. Об этом, в частности, неоднократно напоминали работодателям специалисты Роструда.

Отличительные признаки трудовых отношений

Верховный Суд РФ напомнил работодателям и своим коллегам отличительные признаки, которые помогут разобраться какой именно договор заключен с физлицом. Если это договор подряда, то:

1. в нем оговаривается получение конкретного результата, а не выполнение самой работы;
2. подрядчик остается самостоятельным хозяйствующим субъектом и действует на свой риск.

При этом, в рамках трудовых отношений работник:

• становится частью трудового коллектива и получает определенное рабочее место;
• берет на себя обязательства выполнять определенную трудовую функцию;
• подчиняется распорядку дня и режиму труда, предусмотренному в организации;
• работает под контролем и руководством работодателя;
• не несет никаких рисков, связанных с трудом.

Поэтому, при наличии таких признаков в договоре подряда, в соответствии с нормами статьи 11 ТК РФ и правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 2.2 определения от 19 мая 2009 г. N 597-О-О , в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения договоров ГПХ вопреки намерению работника заключить трудовой договор, в судебном порядке может быть признано наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором подряда. При этом, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства,а работодатель несет ответственность.

Отвественность за подмену договоров

Действующим законодательством за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового контракта либо заключение вместо него гражданско-правового договора предусмотрены штрафы в размере:

• для должностных лиц - от 10 до 20 тысяч рублей;
• для ИП - от 5 до 10 тысяч рублей;
• для организаций - от 50 до 100 тысяч рублей.

Повторное нарушение приведет к штрафу для организации в размере до 200 тысяч рублей, для ИП - до 40 тысяч рублей, а должностных лиц могут даже дисквалифицировать на срок до трех лет.

Признание гражданско-правовых отношений трудовыми (Рябинин В.В.)

Дата размещения статьи: 13.08.2014

Сегодня не редкость заключение гражданско-правовых договоров с целью экономии на выплате страховых взносов, социальных пособий, а также на предоставлении работникам предусмотренных трудовым законодательством гарантий. Поводом для обращения к данному вопросу стали недавние изменения в ТК РФ.
В чем заключаются сходства и различия трудовых и гражданско-правовых отношений? Какие поправки были внесены в последнее время в действующее законодательство в части переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые? Какова судебная практика по данному вопросу?

Понятия гражданско-правовых и трудовых отношений

В соответствии со ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой сотруднику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В силу ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Исходя из ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Обобщая изложенное, сравнивая положения законодательства о трудовом договоре и положения о гражданско-правовых договорах о труде, можно сделать следующие выводы.
Предметом трудового договора является сам труд, то есть повседневная трудовая деятельность, сам процесс производства чего-либо, в то время как предметом гражданско-правового договора признается результат труда, воплощенный в виде какой-либо вещи или услуги.
Следовательно, в трудовом договоре регламентируются количественные и качественные характеристики трудовой функции. В гражданско-правовом договоре определяются количественные и качественные характеристики результатов труда, а не процесса, с помощью которого они достигаются.
Кроме того, заключение трудового договора предполагает включение работника в хозяйственную сферу работодателя, в штат. Субъект гражданско-правовых отношений не включается в хозяйственную сферу другого субъекта правоотношений. Соответственно, работник по трудовому договору должен соблюдать действующий трудовой распорядок. У субъекта гражданско-правовых отношений такой обязанности нет, он самостоятельно организует свою деятельность.
Как правило, различается период действия трудового и гражданско-правового договоров: трудовой договор носит длящийся характер, выполнение сторонами своих обязанностей не прекращает действие договора (исключение - срочный трудовой договор). Гражданско-правовой договор прекращается с момента исполнения сторонами своих обязательств.
Помимо этого, по трудовому договору работодатель обязан организовывать труд работника, предоставлять ему предусмотренные гарантии (отпуск, больничный и др.), периодически выплачивать заработную плату и т.д. По гражданско-правовому договору такие обязанности отсутствуют у заказчика.

Последние изменения в законодательстве

Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" (далее - Федеральный закон N 421-ФЗ) предусмотрен ряд поправок к ТК РФ, которые вступили в силу с 01.01.2014.
Федеральный закон N 421-ФЗ подготовлен и принят в связи с необходимостью приведения законодательства РФ в соответствие с положениями Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда". Он представляет собой пакет законодательных инициатив, направленных на формирование и закрепление механизма экономического стимулирования работодателей к реализации мероприятий по улучшению условий и охраны труда на рабочих местах, основным инструментом которого будет проведение специальной оценки условий труда.
Трудовой кодекс дополнен нормой, которая прямо закрепляет, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Согласно Федеральному закону N 421-ФЗ ТК РФ дополнен новой ст. 19.1 "Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями". Так, установлено, что отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми в определенных случаях. Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться:
- лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица - исполнителя по указанному договору и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ;
- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми осуществляется судом. Физическое лицо - исполнитель по указанному договору вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми в порядке и сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ч. 1 - 3 ст. 19.1 ТК РФ, были признаны трудовыми, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных данным договором обязанностей. К таким отношениям применяются положения трудового законодательства и других актов, содержащих нормы трудового права.
Соответствующие изменения внесены в ст. ст. 11, 15 и 16 ТК РФ.

Обратите внимание! Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Кроме того, в ТК РФ введена новая ст. 67.1 "Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом". Если физическое лицо было фактически допущено к работе сотрудником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и работодателем, трудовыми (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную им работу). Работник, фактически допустивший лицо к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе к материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.

Судебная практика

Судебная практика по вопросам признания трудовыми гражданско-правовых отношений в соответствии с недавно введенными правовыми нормами незначительна, она только формируется. Вместе с тем имеется Апелляционное определение Псковского областного суда от 29.04.2014 по делу N 33-642/2014. Так, гражданка обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о признании отношений трудовыми, возложении на общество обязанности по изданию приказа о приеме на работу, заключению трудового договора, назначению и выплате пособия по беременности и родам, назначению и выплате пособия за ранние сроки постановки на учет в связи с беременностью, назначению и осуществлению в дальнейшем выплат в связи с рождением ребенка, а также по взысканию компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда. Судом первой инстанции иск удовлетворен частично. Общество подало апелляционную жалобу, в которой попросило об отмене решения суда как принятого с нарушением норм материального и процессуального права.
В качестве третьего лица при рассмотрении данного дела привлечено отделение ФСС.
Суть спора заключается в следующем. Между обществом и гражданкой заключен агентский договор, предметом которого являются выполнение агентом за вознаграждение поручений принципала, связанных с представлением и рекламированием товаров, принадлежащих принципалу, и осуществление иных действий по поручению принципала. В приложениях к договору значится, что обязательства по договору агент выполняет с определенной даты. За выполненную работу агенту производится выплата, которая состоит из основной части, выплачиваемой в установленном в договоре размере ежемесячно, и дополнительной части - в виде премий, выплачиваемых два раза в месяц (10-го и 25-го числа). Гражданка несет материальную ответственность и обязана охранять коммерческую тайну организации.
Оценивая агентский договор и приложения к нему, содержащие элементы трудового договора, в совокупности со всеми материалами дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что между сторонами фактически имели место трудовые отношения. Так, суд установил, что гражданке в офисе общества в кабинете отдела маркетинга было предоставлено специально оборудованное место, ей был выдан мобильный телефон, обеспеченный денежными средствами на счете, рабочий день гражданки длился с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом, ежедневно начальником отдела маркетинга ей выдавалось задание, о выполнении которого она была проинструктирована, два раза в месяц ей выплачивалась заработная плата.
При этом данные обстоятельства подтверждаются табелями учета рабочего времени, штатным расписанием, правилами внутреннего трудового распорядка, ведомостями по начислению и выплате заработной платы по отделу маркетинга, пояснениями свидетелей - главного бухгалтера общества и исполняющей обязанности работника отдела кадров (о том, что агентский договор был заключен с истцом на период испытательного срока и фактически гражданка выполняла функцию маркетолога).
Доводы апелляционной жалобы о том, что гражданка является участником агентского договора, при установленных обстоятельствах были признаны судом убедительными.
Статьей 1005 ГК РФ установлено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Исходя из приведенного определения, суд посчитал, что можно сделать вывод о схожести агентского и трудового договоров. Вместе с тем агент не подчиняется трудовой дисциплине, не имеет строго определенного режима работы, у него нет должностной инструкции, в пределах которой он выполняет свои функции, он не является сотрудником организации, поэтому не имеет рабочего места, за выполнение поручения принципала агент получает вознаграждение, работа агента не является характерной и постоянной работой для лица, нуждающегося в ее осуществлении.
По настоящему делу гражданка постоянно выполняла четко определенные функции по должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка общества, ей начислялась и выплачивалась по ведомостям заработная плата, с ней был заключен договор о материальной ответственности, что не свойственно агентскому договору и подтверждает правильность квалификации судом возникших между сторонами отношений в качестве трудовых.
Представители ответчика сослались на то, что включение гражданки в табели учета рабочего времени, штатное расписание, ведомости по заработной плате было формальным: для внутреннего самоконтроля по хозяйственной деятельности общества. Суд счел эти доводы сомнительными. Отметим, что в силу ст. 19.1, введенной в Трудовой кодекс Федеральным законом N 421-ФЗ, неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Указание в апелляционной жалобе на неправильную оценку пояснений свидетелей - главного бухгалтера общества и исполняющей обязанности работника отдела кадров противоречит материалам дела. Такие пояснения согласуются с другими доказательствами по делу, подтверждающими факт возникновения между обществом и гражданкой трудовых отношений.
Выводы апелляционной жалобы о злоупотреблении гражданкой правом не были приняты судом во внимание, так как были основаны на позиции ответчика, которая не соответствует фактически установленным обстоятельствам по делу. Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из равенства прав сторон. К тому же в силу п. 3 ст. 17, ст. 37 Конституции РФ, ст. ст. 1 - 3, 9 ТК РФ обязанность придерживаться общеправовых принципов справедливости, добросовестности и недопустимости злоупотребления правом возлагается как на работника, так и на работодателя.
Таким образом, иск гражданки был удовлетворен частично: суд постановил установить факт возникновения между обществом и гражданкой трудовых отношений, обязать общество заключить с гражданкой в письменном виде трудовой договор по должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести соответствующую запись в ее трудовую книжку, взыскать в пользу гражданки с общества пособие по беременности и родам, единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских организациях в ранние сроки беременности, компенсацию морального вреда.
Таким образом, гражданско-правовой и трудовой договоры имеют различные юридические последствия для работника и работодателя, в первую очередь в части предоставления работнику предусмотренных трудовым законодательством гарантий.
В последнее время законодательство было дополнено новыми нормами, направленными на недопущение сокрытия трудовых отношений под видом гражданско-правовых.
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться работодателем на основании письменного заявления физического лица, не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ или судом.
В настоящее время идет формирование судебной практики по данному вопросу. Этому способствует введение Федеральным законом N 421-ФЗ в Трудовой кодекс ст. 19.1, в соответствии с которой неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)

У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.

Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.

Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.

Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:

• работа (услуга) носит разовый или временный характер;
• важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
• принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.

Например, гражданско-правовой договор можно заключить на перевод документов с иностранного языка, разовую генеральную уборку территории, проведение аудита документации, создание проекта офиса, разработку дизайна оформления помещений и т.п.

Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.

Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).

К таким признакам можно отнести, например:

• подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
• зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
• выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
• отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
• наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
• наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
• обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
• прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
• прохождение инструктажа по технике безопасности;
• ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
• непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
• отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
• контроль со стороны заказчика за процессом труда.

Эти выводы следуют из положений ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., Определения Верховного суда РФ № 25-В07-27 от 21 марта 2008 г., письма ФСС России № 051/160-97 от 20 мая 1997 г.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:

• признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
• пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
• привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
• предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).

В Вашей ситуации отдельные признаки, указывающие на то, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), упоминаются в тексте вопроса (установлен режим рабочего времени (с 9 до 18), отсутствуют акты выполненных работ). Возможно, в самом договоре гражданско-правового характера имеются и другие признаки трудовых отношений, которые перечислены выше.

Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).

Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить . Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.

В последние годы получила распространение практика, когда работодатели заключают с работником не трудовые договора, а гражданско-правовые. Работники заключившие такие договора теряют право на отпуска, компенсации и другие гарантии предусмотренные трудовом законодательством.

Однако, как показывает практика, при обращении работников в суд, гражданско-правовой договор признается трудовым, а на работодателя накладывается административный штраф.

Рассмотрим подробнее основные отличия гражданско-правового договора от трудового, и случаи в которых гражданско-правовые отношения могут быть призваны трудовыми.

Особенности гражданско-правового договора

Гражданско-правовой договор имеет большое сходство с трудовым, однако у них имеется ряд существенных различий.

При гражданско-правовых отношениях сторонами договора являются исполнитель и заказчик, а предметом договора – выполнение определённой работы.

Как правило оплата работы исполнителя осуществляется по окончанию выполненной работы. Однако если договор предусматривает иные условия, то оплата будет производится в порядке предусмотренным договором.

Время для выполнения работ исполнитель выбирает самостоятельно. Подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка исполнитель не должен.

Факт выполнения работ оформляется актом. Который может быть оформлен в свободной форме.

Особенности трудового договора

В трудовых отношениях сторонами договора является работник. Требования к содержанию трудового договора содержатся в ст. 57 ТК РФ .

На работу работник принимается на определённую должность или специальность, предусмотренную в штатном расписание.

Работу работник осуществляет в режиме и графике, установленном работодателем. Кроме того, работник должен соблюдать утверждение правила внутреннего трудового распорядка. За несоблюдение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Оплата труда должна производится не менее 2-х раз в месяц.

Признание гражданско-правового договора трудовым

Очень часто работодатели пытаются заключить гражданско-правовые договора с работниками, фактически выполняющими трудовые функции на определённой должности. Что противоречит ч. 2 ст. , которая запрещает подобные действия работодателя.

В соответствие с положениями ч. 1 отношения могут быть признаны трудовыми по предписанию государственного инспектора труда, либо на основании решения суда. Для защиты своих интересов работнику необходимо обратится с соответствующим заявлением в одну из вышеуказанных инстанций.

В случае если срок действия гражданско-правового договора истек, то признать отношение трудовыми возможно только в судебной инстанции. Срок подачи искового заявления составляет 3 месяца, с момента, когда работник узнал о нарушение своих прав.

Примечание: В случае признания гражданско-правового договора трудовым, началом трудовых отношений признается день фактического допуска работника к выполнению обязанностей.

При получениях судебного решения или предписания ГИТ работодатель обязан провести определённые организационные мероприятия:

1. Заключить с работником. Договор должен быть заключен не позднее 3 дней с момента признания отношений трудовыми.
2. Внести изменения в штатное расписание (при необходимости). При отсутствии в штатном расписание должности или специальности сотрудника необходимо ввести ее и принять на нее работника.
3. Внести запись в трудовую книжку.
4. Завести личную карточку.

Кроме того, работодателю понадобится произвести выплаты в налоговый орган, ПФР и ФСС. А также произвести работнику выплаты и компенсации, предусмотренные трудовыми законодательством, например, компенсацию за отпуск.

Заключение с персоналом гражданско-правовых договоров (ГПД) вместо трудовых - довольно распространенная практика последних лет. Компании в кризис стремятся сэкономить любыми средствами и способами, порой и не совсем законными. О том, чем грозит организациям подобное оформление сотрудников и что думают по этому поводу суды, БУХ.1С рассказал эксперт по налогообложению Игорь Кармазин .

Какие налоги начислять на выплаты по ГПД в 2017 году

1. Страховые взносы начисляются (ст.420 НК РФ, вступает в силу с 01.01.2017; до 2017 года - п.1 ст.7 Закона № 212-ФЗ):

• по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг;
• по договорам авторского заказа в пользу авторов произведений;
• по договорам об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательским лицензионным договорам, лицензионным договорам о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства, в том числе вознаграждения, начисляемые организациями по управлению правами на коллективной основе в пользу авторов произведений по договорам, заключенным с пользователями.

2. Страховые взносы в 2017 году не начисляются (ст.420 НК РФ, вступает в силу с 01.01.2017; до 2017 года - п.3 ст.7 Закона № 212-ФЗ):

• на выплаты в рамках ГПД, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество;
• по договорам, связанным с передачей в пользование имущества.

3. Страховые взносы на травматизм начисляются, если это условие включено в ГПД (ст. 5 Закона от 24 июля 1998 г. № 125–ФЗ).

4. Взносы на обязательное социальное страхование в связи с временной нетрудоспособностью и материнством не начисляются (п. 2 ч. 3 ст. 9 Закона № 212-ФЗ; с 2017 года – п. 2 ч. 3 ст. 422 НК РФ).

5. НДФЛ удерживается с любых выплат по всем ГПД (подп.6 п.1 ст.208 НК РФ, ст.226 НК РФ). Перекладывать обязанность по исчислению и уплате НДФЛ на исполнителя по ГПД нельзя.

6. Взносы на обязательное пенсионное страхование начисляются на все выплаты по всем ГПД (п. 1 ст. 7 Закона № 167-ФЗ; с 2017 года - ст.420 НК РФ).

Из гражданско-правового - в трудовой

Не будем лукавить: трудоустройство постоянных сотрудников по ГПД – довольно заманчиво для работодателя. Такому работнику не нужно предоставлять трудовые и социальные гарантии (оплачивать отпуск, больничный), а зарплату можно платить не регулярно, а по завершению работы. И – вишенка на торте - на суммы вознаграждений, которые выплачиваются по ГПД (договору подряда, договору возмездного оказания услуг), не начисляются взносы на социальное страхование в связи с временной нетрудоспособностью и материнством. До 2017 года данная норма устанавливалась п.3 ст.9 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в ПФР, ФСС и ФФОМС», с 2017 года, после передачи администрирования страховых взносов ФНС – п.2 ч.3 ст.422 НК РФ.

Естественно, при любой удобной возможности чиновники постараются переквалифицировать ГПД в трудовой договор. В соответствии со ст.19.1 ТК РФ переквалификация договора может производиться самим работодателем по соглашению с исполнителем, а также судом по требованию исполнителя. Переквалификация возможна также по решению суда на основании поступивших от уполномоченного органа документов. Ранее к таким органам относились ФСС и Государственная инспекция труда, а с 2017 года добавится еще и ФНС, которая сможет проверять отношения, возникшие после 2017 года.

Тем не менее, многие заявители, оспаривая переквалификацию договоров ФСС, указывают на то, что такими полномочиями фонд не обладает и не вправе вмешиваться с хозяйственную деятельность организаций.

Однако суды придерживаются противоположной точки зрения. Например, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 года № 17АП-14089/2016-АК судьи поясняют, что ФСС ст. 11 Федерального закона "Об основах обязательного социального страхования" от 16.07.1999 N 165-ФЗ наделен правом проверять документы по учету и перечислению страховых взносов, а также документы, связанные с выплатой страхового обеспечения. Фонд проверяет правильность исчисления и уплаты страховых взносов, а также документы, на основании которых производятся либо должны производиться выплаты. Соответственно, фонд правомочен осуществлять проверку гражданско-правовых договоров и давать им оценку. В том числе, и в части квалификации отношений.

Отметим, что переквалификация гражданско-правовых соглашений в трудовые договоры – не такая редкость, как кажется. Пострадать от этого могут как «уклонисты» от уплаты взносов, так и вполне добросовестные организации. Просто потому, что тексты составляемых ими соглашений не отличаются однозначностью и вызывают лишние сомнения со стороны страховщиков.

Причем оспорить решение о доначислении взносов на основании переквалификации иной раз не получается даже на уровне высших судебных инстанций. Дело в том, что все неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании трудовыми отношениями отношений, возникших на основании ГПД, толкуются в пользу наличия именно трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).

Одно из последних подобных решений, вынесенных в пользу ФСС, - Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2016 № 309-КГ16-12092. ВС РФ установил, что договоры, заключенные между компанией-заявителем и физическими лицами, оформлены на выполнение работы не разового характера, а постоянного. В них не только отсутствует конкретный объем работ на весь срок действия соглашений, но и между сторонами договора сложился непрерывный и длительный характер отношений, так как договоры заключались периодически с одними и теми же лицами в течение нескольких лет. Также компания обеспечивала исполнителей соответствующим инвентарем, оборудованием. Выполняемые работы предполагали наличие конкретной должности или профессии. Оплата труда была гарантирована в определенной сумме, а работа оплачивалась обществом ежемесячно.

Эти обстоятельства, по мнению судей, свидетельствовали о том, что выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда. Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что общество неправомерно занизило облагаемую базу при исчислении страховых взносов на суммы вознаграждения, выплаченного указанным лицам.

Чем отличается ГПД от трудового договора

Вопрос о том, привлекут ли предприятие к ответственности, будет решаться по результатам анализа заключенного сторонами договора. Именно от правовой природы заключаемых между страхователем и физическим лицом соглашений зависят наступающие в связи с этим последствия. В частности, возникновение обязанности по уплате взносов.

При этом наименование договора само по себе не является основанием ни для констатации факта возникновения трудовых отношений, ни для освобождения от обязанности по уплате страховых взносов. Прежде всего, суд проверит ГПД на наличие в нем признаков трудового договора. При установлении их совокупности судьи примут положительное решение в пользу ФСС. В противном случае решение о доначислении взносов будет признано неправомерным и необоснованным (например, см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.2016 года № А32-36800/2015).

Итак, чем отличается трудовой договор от ГПД?

Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым первый обязуется предоставить второму работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и в полном размере выплачивать заработную плату. При этом работник должен лично выполнять трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ).

Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон (ст.420 ГК РФ). Отличительные особенности трудового договора регламентированы статьями 15, 16 и 56 ТК РФ. Договоры подряда и возмездного оказания услуг регулируются ст.702 и 779 ГК РФ.

Одной из важнейших черт трудовых отношений выступает заработная плата (а не вознаграждение, как по ГПД). Зарплата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы (ст.129 ТК РФ). Она выплачивается не за результат, а за определенный процесс труда, который распределяется во времени в соответствии с установленным в отношении работника режимом рабочего времени и времени отдыха. Выплаты в рамках трудовых отношений производятся не реже, чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка и трудовым договором (ст.136 ТК РФ).

При составлении ГПД заказчику важно учесть вышеуказанные особенности договоров и не допустить включения в его текст условий, свойственных природе трудового контракта. Например, в ГПД не должно содержаться условия о том, что исполнитель обязан соблюдать действующий на предприятии режим и нести дисциплинарную ответственность за его нарушение. Это, как мы указали выше, характерная черта трудового договора. Если подобное условие включается в ГПД, то соглашение приобретает черты трудового договора. А это чревато.

Трудовой договор	Гражданско-правовой договор
Заключение договора
Прием на работу происходит по личному заявлению работника посредством издания приказа работодателя.	Отношения подряда оформляются путем заключения договора, условия которого согласовываются сторонами.
Оформление на работу
Зачисление работника в штат предприятия производится по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием. Одновременно вносится запись в трудовую книжку работника о приеме его на работу.	В рамках ГПД исполнитель не включается в штат. Он действует в качестве самостоятельного субъекта, который не подчиняется воле работодателя. Профессия исполнителя значения не имеет.
Длительность отношений
Трудовые отношения являются длящимися вне зависимости от наличия или отсутствия результата работы работника. Срочные трудовые договоры заключаются в исключительных случаях (статья 59 ТК РФ). Работник не несет штрафной ответственности за недостижение конкретного результата трудовой деятельности.	Срок действия ГПД ограничен сроками выполнения конкретных работ. Договор прекращается сдачей результата работы заказчику и оплатой услуг исполнителя. При недостижении цели, оговоренной в ГПД, соглашение расторгается, а исполнитель выплачивает заказчику неустойку.
Порядок выполнения работ
Трудоустройству следует обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию. Выполнение работы производится работником личным трудом, он включается в производственную деятельность организации.	Трудовая функция в рамках ГПД значения не имеет. Работа нацелена на конкретный результат и может выполняться любыми удобными для исполнителя способами. Исполнитель и подрядчик может доверить выполнение работ третьим лицам, если заказчик не будет против этого.
Дисциплина
Работник обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации. Это предполагает выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность.	Исполнитель остается независимым лицом, он выполняет работу в свободное и удобное для него время. Исполнитель отвечает только за сроки и конечный результат работы.
Оплата труда
При исчислении заработной платы применяются тарифные ставки и оклады. Конечный заработок зависит от продолжительности и условий выполнения трудовой функции.	В ГПД вознаграждение является фиксированным. Оно выплачивается за результат работы, оговоренный в соглашении.
Специфические понятия
В трудовом договоре используются такие понятия, как работодатель, работник, внутренний трудовой распорядок, дисциплинарная ответственность, заработная плата и т.д.	В ГПД используются такие понятия, как заказчик, подрядчик/исполнитель, сроки выполнения задания, вознаграждение, договорная неустойка.
Гарантии
Работнику предоставляется целый набор гарантии социальной защиты, а работодатель обязуется обеспечить его должными условиями труда, предусмотренные трудовым законодательством и необходимыми средствами производства.	Исполнителю не гарантируются меры социальной поддержки. Работу он выполняет своими силами, на свой страх и риск и за свой счет, получая вознаграждения по ее итогам.

Судебная практика по переквалификации ГПД в трудовые

В судебной практике по вопросу переквалификации ГПД в трудовые договора наметилось несколько довольно устойчивых тенденций.

1. Единичные признаки трудовых договоров в ГПД сами по себе еще не свидетельствуют о возникновении между сторонами трудовых отношений.

На данное обстоятельство обратил внимание АС Московского округа в Постановлении от 28.01.2015 № А40-50783/2014.

Начисляя предприятию страховые взносы, ФСС указывал на то, что между сторонами спорного договора сложились несвойственные для ГПД отношения. Так, спорный договор многократно перезаключался с одним и тем же исполнителем.

Суд признал, что решение о начислении взносов и привлечении предприятия к ответственности является необоснованным. Судьи указали, что систематическое заключение договора оказания услуг с одним и тем же лицом еще не подтверждает факт трудовых отношений, так как в соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора и определении его условий, в том числе, в части срока действия договора.

Кроме того, суд отметил, что в случаях, когда вознаграждение по договору выплачивается в размере ниже установленного законом минимального размера оплаты труда, оснований для признания спорных сделок трудовыми договорами вообще не имеется.

2. Установление в договоре места производства работ и обеспечение исполнителя условиями труда (необходимый инвентарь и средства) не позволяют признать договор трудовым только по данным основаниям.

На это обратил внимание Арбитражный суд Новосибирской области в Решении от 10.11.2016 № А45-19133/2016.

Речь в деле шла о клининговых услугах – исполнители осуществляли уборку помещений заказчика. Суд указал, что договорами было установлено место выполнения работ, как существенное условие, поскольку предмет договора предполагает уборку определенных помещений на территории заказчика. При этом рабочее место для исполнителя не определялось, так как в силу специфики гражданских правоотношений его наличие не предполагается.

Судьи посчитали, что предоставление исполнителю инвентаря и моющих средств не является признаком трудовых правоотношений, а обусловлено тем, что физические лица, выполняющие работы по договору, не осуществляют предпринимательскую деятельность по уборке помещений. В связи с этим у них отсутствует необходимость постоянно иметь в наличии необходимые моющие средства и инвентарь. Понимая это, заказчик и обеспечивает закупку средств, необходимых для исполнения договора.

В итоге суд пришел к выводу, что названные ФСС признаки не могут свидетельствовать о наличии трудовых правоотношений с физическими лицами, поскольку не поименованы как таковые в трудовом законодательстве (ст.15 и 56 ТК РФ), а показывают лишь специфику выполнения работ согласно заключенным гражданским договорам.

3. Длительность действия ГПД также не является основанием для переквалификации договора в трудовой и доначисления страховых взносов.

К такому выводу пришел АС Северо-Западного округа в Постановлении от 16.03.2015 № А66-6005/2014.

Суд установил, что оспариваемые договоры не содержали условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям общества. По договорам выполнялась не какая-либо определенная трудовая функция, входящая в обязанности физического лица, а конкретная работа с указанием ее объема и действий, которые исполнитель должен совершить по заданию ответчика. Отсутствовали в договорах и положения о дисциплинарной ответственности за ненадлежащее выполнение обязанностей по ним. Из материалов дела не следовало, что лица, оказывающие обществу спорные услуги, были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом.

В связи с этим суд признал, что решение ФСС о привлечении общества к ответственности не соответствует закону. При этом суд подтвердил, что длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров, и не является бесспорным доказательством существования трудовых отношений.

4. Если в ГПД присутствует не одно и не два, а целая группа условий, характерных для трудового договора, ГПД с большой степенью вероятности будет переквалифицирован.

К такому выводу пришел АС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 29 мая 2015 года № А32-17466/2014.

Суд установил, что в рамках спорного договора осуществлялось выполнение работ определенного рода, носящих систематический характер, а не разовые задания. Договором предусматривалось выполнение работниками трудовой функции, связанной с регулярной производственной деятельностью общества (значение для сторон договора имел сам процесс труда, а не достигнутый результат). Договоры были заключены на длительный срок или срок действия в договорах не определен, выполняемые работы носили продолжительный характер. Само общество обеспечивало работникам надлежащие условия труда и осуществляло постоянный контроль. При этом договоры были заключены с лицами, являющимися штатными работниками общества и выполнявшими обязанности в соответствии со штатным расписанием общества, по определенной профессии и специальности. Спорными договорами были предусмотрены расценки и премирование по результатам труда, определены ключевые показатели эффективности работы. Оплата по ГПД производилась в ближайший день выдачи заработной платы в обществе и учитывалась в Главной книге общества на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». Причем оплата производилась независимо от факта выполнения работ и подписания акта выполненных работ.

В связи с этим судьи признали, что речь, по сути, идет не о ГПД, а именно о трудовых договорах. На основании совокупной оценки представленных доказательств суд пришел к выводу о законности решения ФСС о доначислении обществу страховых взносов.

Страшный сон работодателя: признание ГПД трудовым

Итак, если в договоре между сотрудником и работодателем присутствуют не единичные признаки, а целая совокупность признаков трудового договора, суды могут признать сложившиеся в рамках ГПД отношения трудовыми .

Если ФСС в суде добьется признания ГПД трудовым договором, предприятие будет привлечено к ответственности за занижение облагаемой страховыми взносами базы. Ему будут доначислены как сами взносы, так и пени. Что характерно, в соответствии со ст.19.1 ТК РФ взносы будут начислены за весь срок работы по ГПД, а не с момента признания его трудовым договором.

Такой поворот событий может активизировать и самих работников. Они также через суд могут потребовать с работодателя компенсации за все неиспользованные отпуска, переработку, а также взыскать с него средства в счет компенсации морального вреда, причиненного вследствие задержки выплаты этих сумм (ст.236 ТК РФ).

Помимо всего прочего, работодатель может быть привлечен к административной ответственности за уклонение от заключения трудового договора и заключение гражданско-правового договора, регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Напомним, в соответствии с ч.4 ст.5.27 КоАП РФ такое нарушение грозит для руководства предприятия штрафом в размере от 10 до 20 тысяч рублей, а для самих юрлиц - от 50 до 100 тысяч рублей.

Чтобы избежать всех этих последствий, к составлению ГПД стоит отнестись как можно более серьезно. В его тексте не должно содержаться условий, которые привлекут ненужное внимание проверяющих в лице ФСС. В целях подстраховки предприятиям не лишним будет также провести правовую экспертизу уже действующих ГПД на предмет наличия в них компрометирующих пунктов.

Шпаргалки по статье для читателей БУХ.1С (скачайте и используйте!):